（2012）即民初字第266号
裁判日期: 2013-08-19
公开日期: 2014-03-06
案件名称
程林谟与马克松建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
即墨市人民法院
所属地区
即墨市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
程林谟,马克松
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第十三条，第十一条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第一百零七条，第一百零九条
全文
山东省即墨市人民法院民 事 判 决 书（2012）即民初字第266号原告（反诉被告）程林谟，男，1969年1月26日出生，汉族。委托代理人吴广，山东宇瑞律师事务所律师。委托代理人兰卫孝，山东宇瑞律师事务所律师。被告（反诉原告）马克松，男，1969年2月13日出生，汉族。原告（反诉被告）程林谟与被告（反诉原告）马克松建设工程施工合同纠纷一案，原告程林谟于2011年12月14日向本院提起诉讼，被告马克松于2012年6月12日向本院提起反诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2012年2月10日、11月26日、2013年2月25日、4月15日公开开庭进行了合并审理，原告（反诉被告）程林谟委托代理人吴广、兰卫孝，被告（反诉原告）马克松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程林谟诉称，原、被告于2010年5月22日签订工程施工承包合同，约定：被告承包原告要建设的烟青路938号办公楼工程，承包方式为清包人工费，变更部分按实际追加减免，按实际结算，工程款按实际面积每平方米240元计算。合同签订后，原告按约定施工完毕，被告应支付原告工程款332972元，但被告至今仅支付185000元，余款147972元拒不支付。原告为维护自己合法权益，请求依法判令：1、被告支付工程款147972元（332972元－185000元）；2、本案诉讼费由被告负担。被告马克松未予书面答辩，在庭审中口头辩称，1、原告所陈述不实，原告首先应证实所建建筑物的具体面积，及所参照建筑的面积。2、原告确实给被告承建过建筑物，原告当时承建工程时陈述有二级资质，但在建设过程中原告一直未提交施工资质。3、被告支付给原告工程款185000元，原告应出具发票，但原告一直未出具发票。4、原告没有按照被告提供的图纸进行施工，随意更改，合同约定，如原告随意更改，造成的损失由原告承担。5、原告没有按照建筑法的相关规定进行施工，使用不符合规定的施工设备、建筑器具等，因此在施工过程中，被告多次向原告提出要使用合格的建筑器具，原告一直没有更换，被即墨市质检站下发了停工整改书，导致工程停工。6、原告没有按照合同约定时间完工，也没有全部竣工。7、原告主张的工程款与实际面积不符。反诉原告（本诉被告）马克松反诉称，反诉被告为反诉原告施工承建的工程存在质量问题，并且未按约定时间竣工，给反诉原告造成了造成损失，为维护反诉原告的合法权益，请求依法判令：1、反诉被告赔偿反诉原告经济损失200000元（以委托评估款额为准）；2、反诉费用及鉴定评估费由反诉被告负担。针对反诉原告马克松的反诉，反诉被告程林谟书面辩称，反诉被告程林谟诉反诉原告马克松建筑合同纠纷一案，经反诉被告申请法院到即墨市建设局调取涉案建筑图纸，但未能调取到。但从反诉原告马克松提交的建筑图纸和相关证据可以看出，反诉原告马克松所提交的图纸并非真实的，应由反诉原告马克松承担不利后果。理由如下：1、反诉原告马克松提交图纸的时间是2009年11月，设计单位是青岛雍达建筑设计有限公司，但反诉原告马克松与青岛雍达建筑设计有限公司签订的建筑设计合同的时间是2012年5月26日，由此可以断定，反诉原告马克松提交的图纸是假的，是不真实的。或者马克松至少应提交2012年5月26日之后设计的图纸，反诉原告马克松不提交该图纸，应推定其拒不提交对其不利的证据，法院应依法推定反诉原告马克松承担不利后果。其所申请的鉴定和评估所依据的图纸是不真实的，与之相对应的鉴定报告也应当予以否定。2、反诉被告程林谟与反诉原告马克松签订的工程分包合同书开工日期为2010年5月16日，也能证明在反诉原告马克松的建筑工程开工之日尚未开始设计图纸。在审理中，原、被告为支持各自的主张分别向本院提交了下列证据：原告程林谟提交证据：1、工程施工分（承）包合同复印件一份，证明原、被告双方约定的建设的工程是马克松的办公楼；2、高丰森签字的工程追加部分签证三份。被告马克松提交证据：1、图纸一份；2、建字第370282201003090101号建设工程规划许可证；3、编号370282201009060101号建设工程施工许可证；4、即规单验字（2011）020302号建设工程规划单体验收意见书；5、建设工程设计合同。上述证据2至证据5证明建设手续齐全合法。经原、被告对双方提交证据的质证，其质证意见如下：被告马克松对原告提交证据的质证意见：对原告提交的证据1无异议；对证据2高丰森签字不认可，应该有被告本人的签字。原告程林谟对被告提交证据的质证意见：对被告提交的证据1图纸不认可，原告称就是干劳务的，被告处有施工人员，指派了有资质的鉴定单位施工，与原告无关；对证据2建设工程规划许可证、证据3建设工程施工许可证、证据4建设工程规划单体验收意见书、证据5建设工程设计合同原件与复印件均核对一致，对上述4份证据真实性均无异议。对建设工程规划许可证，被告应提交该证内所附有的材料以及工程的规划图，以便核实被告提交的图纸是否符合规划。建设工程施工许可证证实涉案工程由即墨市地质基础工程公司施工，证实了原告只是干人工。对建设工程规划单体验收意见书申请法院到质检站核实备案图纸与被告提交的图纸是否一致，证明房屋通过单体验收，被告提交的图纸绝对与事实不符，对建设工程设计合同无异议。在审理中，本院于2013年3月8日依法调查了涉案图纸的设计者青岛雍达建筑设计有限公司的李波，并制作了调查笔录。李波证实涉案图纸是其公司为本案被告设计的，并在图纸上加盖了公章。经质证，原告对调查笔录真实性无异议，但调查笔录缺少原告方当事人的参与，该调查笔录不能证实被告提交的图纸就是施工图纸；被告对调查笔录无异议。结合原、被告在庭审中的陈述和对双方提交证据的质证意见，经本院审核，本院对原告提交证据1的真实性予以确认；对原告提交的证据2，被告不认可，原告没有提交证据证明证据2上的“高丰森”是被告委托的施工管理人员，本院对原告提交的证据2不予采信；对被告提交的证据1图纸，虽然原告不认可，但庭审中，在审判人员提问：“原告，施工过程中被告给你提供几套图纸”时，原告回答：“被告给我提供一套图纸，在实际施工中有变更，最大的变更是由原先的三层变更为四层，地下加一层。”在审判人员提问：“原告，你施工的工程是否完工”时，原告回答：“已按图纸约定完工”，结合原告的该陈述和本院对图纸设计者的调查，本院对被告提交的证据1予以采信；对被告提交证据2、证据3、证据4、证据5的真实性予以确认。案在诉讼中，原告申请对涉案工程的建筑面积和增加工程量的人工费进行评估，本院依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程进行工程价格评估，青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司经过现场勘查、测量工程量，于2013年1月6日作出了第2012QDX1014-2013J-1号工程造价司法鉴定报告。原告支付工程造价鉴定费4495元。该鉴定报告的鉴定结论为：现场实测的工程量为地上三层、地下一层，与施工图纸只有地上三层，不相符。另外，平面尺寸现场实测的工程量与施工图纸不相符。我们根据现场实测的工程量与增加工程量的签证单进行造价鉴定，工程造价鉴定值为352369.8元，其中：1、一层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；2、二层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；3、三层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；4、地下室建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；5、地下室地面用风镐120小时，单价80元／小时，合价9600元；6、南面厕所1项，单价2600元／项，合价2600元；7、挡土墙砌砖7736块，单价0.25元／块，合价1934元；8、挡土抹灰61.4平方米，单价15元／平方米，合价921元；9、北墙贴瓷砖201平方米，单价35平方米，合价7035元；10、东墙贴瓷砖265平方米，单价35元／平方米，合价9275元；11、四层预制板变更为现浇板增加费用1项，单价25056元，合价25056元。经质证，原告对第2012QDX1014-2013J-1号工程造价司法鉴定报告及鉴定费收据无异议；被告对第2012QDX1014-2013J-1号工程造价司法鉴定报告真实性无异议，但对内容有异议，对鉴定报告中鉴定结果汇总表1-4项，如果确认有图纸的话，1-3项是正确的，4-11项是错误的，如果确认没有图纸的话，鉴定结果汇总表就是正确的。经审核本院对第2012QDX1014-2013J-1号工程造价司法鉴定报告的真实性予以确认，对原告所支出的鉴定费4495元予以确认。在诉讼中，双方就涉案工程是否存在质量问题有争议，被告申请对原告为其承建工程的质量进行鉴定，同时鉴定存在质量问题的原因和责任及修复方案。本院依法委托青岛理工大学建筑设计研究院进行鉴定。青岛理工大学建筑设计研究院于2012年12月15日对原告为被告所建工程的质量问题作出了编号为QDLGSJYJD-6712的鉴定报告。被告支付鉴定费32000元。该鉴定报告中：五、鉴定结论及修复方案：5.1马克松涉案房屋南侧墙体轴线偏移远超出《砌体工程施工质量验收规范》GB50203-2002“5.2.5砖砌体的位置及垂直度允许偏差应符合表5.2.5的规定。表5.2.5砖砌体的位置及垂直度允许偏差项次1项目轴线位置偏移允许偏差10mm。”及施工设计图纸要求。5.2马克松涉案房屋一层至三层储藏间和门厅之间墙体未施工，不符合施工设计图纸要求。5.3马克松涉案房屋南侧房间砂浆强度，不符合施工设计图纸要求。5.4马克松涉案房屋南侧房屋混凝土强度基本合格。5.5马克松涉案房屋墙体存在裂缝，影响建筑结构整体性及建筑结构使用要求。5.6马克松涉案房屋外墙及窗口存在渗漏现象，影响建筑使用要求。5.7马克松涉案房屋4-5轴房间内1.2.3层卫生间只施工混凝土现浇地面，未做其他处理；4-5轴房间内1／2／3层顶棚未做其他处理；4-5轴房间内1／2／3层混凝土地面未做其他处理；4-5轴房间内1／2层楼梯间未做其他处理，不符合施工设计图纸要求。5.8马克松涉案房屋地下室积水，影响建筑使用要求，且不符合施工设计图纸要求。由于条件所限，鉴定申请人未能提供其他房间的砂浆强度及混凝土强度鉴定条件，故针对以上问题，处理建议如下：墙体裂缝处理建议：1）填缝封闭；采用环氧树脂建筑加固胶压力填缝；2）加筋锚固：在两侧每隔500mm凿剔一道长1米（裂缝两侧各0.5米，如一侧遇剪力墙，应将钢筋L型植入剪力墙内，植入深度100mm）深40mm的灰缝，埋入φ6一根，端部弯直钩并嵌入灰缝竖缝，然后用强度等级为M15水泥砂浆嵌填严实。施工时要注意以下三点：（1）两面不要剔同一条缝，最好隔两皮砖；（2）必须处理好一面，并等砂浆有一定强度后在施工另一面；（3）修补前剔开的砖缝要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护；（4）表面覆盖：沿裂缝将原有墙体面层砂浆两侧各凿除300mm，粘贴200目钢丝纱网后采用M10水泥砂浆抹平，室内按照现有装饰面层做法恢复。施工时要注意：要充分浇水湿润，修补后必须浇水养护。墙体渗漏及窗口渗漏处理建议：建议将存在渗漏的窗口抹灰凿除，并剔除窗框下方抹灰或其他；采用发泡剂发泡密封，窗外侧抹灰向下坡度朝外；将存在外墙渗漏墙体瓷砖及抹灰凿除，抹聚合物水泥砂浆找平；将以上部位按现有型号及颜色黏贴瓷砖；将室内部分重新按照原装饰面恢复。地下室处理建议：因原设计施工图纸没有地下室，且地下室存在渗漏现象，故建议按照原设计要求回填处理，不做地下室使用。轴线偏移处理建议：建议将南侧墙体、东西侧墙体及楼板（板内钢筋保留）沿开间向北拆除1／3，按照图纸要求重新施工（基础、墙体、门窗、饰面等）。青岛理工大学建筑设计研究院编号为QDLGSJYJD-6712的鉴定报告未对涉案工程的质量原因、责任和主体结构、非主体结构作出鉴定。为此青岛理工大学建筑设计研究院作出了《关于“QDLGSJYJD-6712”鉴定报告的补充说明》，对上述问题进行补充说明：在我院出具的报告“鉴定结论及加固修复处理建议”中，不符合“施工图”设计要求的、不符合施工规范要求的及影响建筑结构、影响建筑使用要求的涉案工程质量原因，为未按照图纸要求及施工规范要求进行施工，其责任方为施工方施工不当造成；5.1-5.5为主体结构，5.6-5.8为非主体结构。经对青岛理工大学建筑设计研究院作出的编号为QDLGSJYJD-6712的鉴定报告、补充说明及鉴定费单据的质证，原、被告的质证意见如下：原告对QDLGSJYJD-6712号鉴定报告真实性无异议，对鉴定结论异议：鉴定结论及修复方案5.1有异议，鉴定依据是被告提供的施工设计图纸，而原告并不认可该施工图纸，因此该鉴定结论缺乏依据，5.2、5.3的异议同5.1，5.5墙体存在裂缝，并不是整栋房屋的认定，现场勘察时只对4-5轴房间进行勘察，并没有对整栋房屋进行勘察，因此鉴定结论认定涉案房屋墙体存在裂缝属于扩大范围鉴定，5.6因涉案房屋的窗门不是原告施工，该渗漏现象与原告无关，对5.7、5.8的鉴定结论异议同5.1，对修复方案的质证意见同5.1。对关于QDLGSJYJD-6712号鉴定报告的补充说明真实性无异议，异议也同5.1。原告补充质证意见：原告施工的工程没有图纸，都是按照被告方的要求施工的。施工时被告方有负责人监督指导工程。涉案房屋已于2011年8月份通过即墨质检站综合验收，说明该工程为合格工程，并且被告已实际对房屋进行了装修使用，该房屋不影响其正常使用；被告对QDLGSJYJD-6712号鉴定报告及补充说明、鉴定费收据均无异议。被告补充质证意见：工程是按照图纸施工的，涉案工程是单项工程于2011年8月份验收结束，但不是综合验收，进行工程质量鉴定后才进行的单项验收，鉴定单位是建委委托的，涉案房屋没有办理房屋所有权证，但有建设工程规划许可证。经质证，本院对青岛理工大学建筑设计研究院作出的编号为QDLGSJYJD-6712的鉴定报告的真实性和证明力予以确认。青岛立信工程造价咨询事务所有限公司于2013年3月15日在编号为QDLGSJYJD-6712号鉴定报告的基础上，对涉案工程存在质量问题的修复费用作出了青立所审基字（2013）第34号涉案工程修复费用的鉴定报告。被告支付工程造价鉴定费3000元。该鉴定报告的鉴定结果为：总修复费用为139943.06元。经对青岛立信工程造价咨询事务所有限公司作出的青立所审基字（2013）第34号的鉴定报告及鉴定费单据的质证，原、被告的质证意见如下：原告对鉴定报告及鉴定单据的质证意见：对鉴定报告及鉴定费收据真实性均无异议。青岛理工大学建筑设计研究院鉴定结论及加固修复处理建议，及对QDLGSJYJD-6712号鉴定报告的补充说明，所定论的责任，无非是依据施工图纸，而施工图纸还未调取来。被告提交的图纸，原告不认可，造价公司依据质量鉴定报告的加固修复处理建议进行评估修复费用，同样依据不足。具体如下：1、该报告鉴定项目不明确，没有具体的修复项目和位置。青岛理工大学建筑设计研究院对涉案工程的质量鉴定并非涉及到整个建筑。只是对部分建筑进行鉴定。而青岛立信工程造价咨询事务所有限公司的造价报告显然是对全部建筑进行的，这显然是错误的。2、被告已经使用了涉案建筑，对其使用部分，依法不应评估，即便评估了依据法律规定，使用部分由被告自负法律后果，与原告无关。3、该报告的鉴定依据图纸不合法，被告提交的图纸，原告一直不认可，原告多次提到被告所提交的图纸不是真实的。4、被告认可涉案建筑已经过即墨市质检站验收，原告认为，被告提交的图纸与现场建筑明显不符，存在轴线更改情况。被告应提交在质检站存档的图纸。被告使用与本案建筑明显不一致的图纸作为应诉证据，其目的很显然就是要损害原告的合法权益。如被告不能提交真实的图纸，我们仍然坚持申请由法院依法调取质检材料。5、被告提交的其他资料在报告中未体现，也反映出其鉴定报告依据不足。有关资料为何没有体现？6、涉案建筑已经通过即墨市质检站的综合验收，这说明工程质量合格，没有修复的必要。涉案建筑是质检工程，所有建安项目及程序都在即墨市建设部门都有备案，被告作为建设单位，很清楚其建筑程序，建筑质量和验收情况更是被告所掌握的。难道已经通过验收的房屋还需修复吗，这岂不是……，修复费用与原告无关，应由被告自己负担。况且没有实际发生。难道被告对已经装修的房屋在进行修复！这也无法修复！7、该工程的施工方不是原告，原告只是包人工的，原告讲，该工程是由原告负责组织人员为被告出人工干活，挣人工费，每平方240元就是这么计算的。具体建设图纸和施工人员由被告负责。8、被告提供所有建材，被告方还有高丰森在现场施工、指导、签证。被告工程的施工单位是即墨市地质基础工程有限公司施工，这一点在建设单位应有备案，被告也认可过，否则，即墨市建委或质检站对涉案工程是不会通过验收的。9、责任方为施工方施工不当造成，这里要说明一下，原告不是施工方，只是干人工的。10、地下室回填工程，纯属无稽之谈，被告的厂房生产、办公均在涉案房屋旁边，被告方负责人在场施工、签证，被告方提供所有建材，被告方存了货物在里面，整个地下室还是混泥土浇筑的一层地面，若不是被告要求这么干的，谁会给他额外挖了个地下室，里面还是水泥抹灰，留有积水池，还安装了防盗门。这本是被告想私自占用地下室，给人造成三层的错觉，实际上被告就是这么安排的。原告为被告挖的地下室。如果这样的地下室认定为原告擅自挖的，未经被告允许，那就真是颠倒黑白。综上，本案的关键证据是施工图纸，而被告提交一份假图纸，试图损害原告合法权益，这本身违背诚实信用原则，试想，被告为何不能拿出真图纸来。难道这样一幅假图纸，就能损害了法律的公平和公正。被告应拿出验收报告（被告已经在质证中认可了工程验收情况）和真图纸。否则，负责应承担不利后果。被告对鉴定报告及鉴定费用的质证意见：对鉴定报告及鉴定费用收据无异议。经质证，本院对青岛立信工程造价咨询事务所有限公司作出的青立所审基字（2013）第34号的鉴定报告及鉴定费单据的真实性和证明力予以确认。经对原、被告提交证据、司法鉴定报告的质证和确认，结合原、被告的陈述，本院确认如下事实：2010年5月22日，原告和被告订立了《工程施工分（承包）包合同书》，合同书主要约定：一（合同书第一条）、工程名称：马克松办公楼；二（合同书第二条）、工程地点：烟青路938号；三（合同书第三条）、工程内容：建筑、土建、电照安装、给排水工程；四（合同书第四条）、承包范围：本工程建筑图纸设计范围内的建筑、水电安装、全部包人工费、建筑面积按实际结算；五（合同书第五条）、合同工期：开工日期：2010年5月16日，竣工日期：2010年8月30日，合同日期总日历天数104天；六（合同书第六条）、工程质量标准：合格；七（合同书第七条）、工程造价：240元／㎡（按实际面积结算）；八（合同书第八条）、承包方式：清包人工费，变更部分按实际追加减免，按实际结算；九（合同书第九条）、付款方式和期限：机具、塔吊等工具进入工地时付工程款的20%，每两层结束后付工程款的15%，内外墙装修结束后付本工程款的25%，余款在工程验收后结束后付清；十（合同书第十条）、材料的供应方式和期限：（一）甲方（本案被告、反诉原告，下同）负责提供本工程所用所有土建、水电材料，设计要求和国家规定的技术标准。（二）机具、塔吊、安全防护网、施工所有工具、钢架木板等材料由乙方（本案原告、反诉被告，下同）自行供应，甲方委托乙方代沟工程所需材料，必须符合设计要求和国家规定的技术标准，否则因材料不合格造成损失由乙方自负。（三）乙方在施工过程中，必须符合国家规定的安全施工标准、并配备齐全所有安全设施；十一（合同书第十五条）、违约责任：1、因设计或甲方原因导致工期延误，经甲方确认，工期相应顺延。2、未经设计或甲方同意，因乙方擅自变更设计，发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。3、乙方未按操作规程或甲方要求施工，造成质量问题，乙方必须返工后返修，造成经济损失由乙方承担，工期不予顺延，未达到合同约定的质量标准，安工程造价的10%扣罚乙方。4、因乙方原因未按合同规定的工期完工，甲方按工程总造价的5%扣罚乙方。2010年5月16日，在原、被告在订立合同书前原告已进入施工现场开始施工。被告共支付原告工程款185000元。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司根据现场实测的工程量与增加工程量的签证单进行造价鉴定，工程造价鉴定值为352369.8元，其中：1、一层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；2、二层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；3、三层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；4、地下室建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元（上述1至4项合计价款295948.8元）；5、地下室地面用风镐120小时，单价80元／小时，合价9600元；6、南面厕所1项，单价2600元／项，合价2600元；7、挡土墙砌砖7736块，单价0.25元／块，合价1934元；8、挡土抹灰61.4平方米，单价15元／平方米，合价921元；9、北墙贴瓷砖201平方米，单价35平方米，合价7035元；10、东墙贴瓷砖265平方米，单价35元／平方米，合价9275元；11、四层预制板变更为现浇板增加费用1项，单价25056元，合价25056元（上述5至11项合计价款56421元）。原告支付工程造价鉴定费4495元。经青岛理工大学建筑设计研究院鉴定，原告为被告施工的工程存在质量问题，质量问题中的不符合“施工图”设计要求的、不符合施工规范要求的及影响建筑结构、影响建筑使用要求的涉案工程质量原因，为未按照图纸要求及施工规范要求进行施工，其责任方为施工方施工不当造成，并作出了修复方案。其中：5.1-5.5为主体结构，5.6-5.8为非主体结构。根据青岛理工大学建筑设计研究院对涉案工程存在质量问题的修复方案，经青岛立信工程造价咨询事务所有限公司鉴定评估，涉案工程质量问题的总修复费用为139943.06元，其中：工程主体部分存在的质量进行修复所需的费用为105202.98元，非工程主体质量问题进行修复达到质量要求所需费用为34740.08元。被告支付鉴定费32000元和工程造价鉴定费3000元。在开庭审理笔录（第一次）第5页、第6页中，在审判人员提问：“原告，施工过程中被告给你提供几套图纸”时，原告回答：“被告给我提供一套图纸，在实际施工中有变更，最大的变更是由原先的三层变更为四层，地下加一层。”在审判人员提问：“原告，你施工的工程是否完工”时，原告回答：“已按图纸约定完工”在审理中，原告称在实际施工中有变更，最大的变更是由原先的三层变更为四层，地下加一层，被告对原告的该陈述不认可，原告未提交证据证明。另，2009年11月，青岛雍达建筑设计有限公司为本案被告设计出图了涉案工程的图纸。2010年3月9日，即墨市城乡建设局向本案被告颁发了建字第370282201003090101号建设工程规划许可证。2010年5月26日，本案被告与青岛雍达建筑设计有限公司订立了《建设工程设计合同》，本案被告委托青岛雍达建筑设计有限公司设计涉案工程的施工图。2010年9月6日，即墨市城乡建设局向本案被告颁发了编号为370282201009060101号建筑工程施工许可证。2011年3月1日，即墨市城乡建设局向本案被告颁发了即规单验字（2011）020302号建设工程规划单体验收意见书，经验收，涉案工程符合规划单体验收要求。本意见书仅作为规划单体验收意见，不作为办理入户、产权登记、营业执照等手续的依据。待建设工程竣工，到我局办理竣工验收，到市行政服务中心建设局窗口领取《建设工程竣工规划验收合格证》后方可办理入户、产权登记、营业执照等手续。本院认为，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案原告程林谟属于自然人，并非一经济组织，不具备建筑施工企业相应的施工资质，原、被告订立的《工程施工分（承包）包合同书》，由原告施工建设被告的办公楼工程，违反了《中华和人民共和国建筑法》的有关规定。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原、被告订立的《工程施工分（承包）包合同书》无效。针对原告的诉讼请求及被告的反诉请求，本院认为，1、原告程林谟主张工程款147972元的诉讼请求。根据青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司现场实测的工程量与增加工程量的签证单进行造价鉴定，工程造价鉴定值为352369.8元，其中：1、一层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；2、二层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；3、三层建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元；4、地下室建筑面积308.28平方米，单价240元／平方米，合价73987.2元（上述1至4项合计价款295948.8元）；5、地下室地面用风镐120小时，单价80元／小时，合价9600元；6、南面厕所1项，单价2600元／项，合价2600元；7、挡土墙砌砖7736块，单价0.25元／块，合价1934元；8、挡土抹灰61.4平方米，单价15元／平方米，合价921元；9、北墙贴瓷砖201平方米，单价35平方米，合价7035元；10、东墙贴瓷砖265平方米，单价35元／平方米，合价9275元；11、四层预制板变更为现浇板增加费用1项，单价25056元，合价25056元（上述5至11项合计价款56421元）。据上，上述1至4项的工程量造价295948.8元为原告实际施工的工程价款，对此本院予以确认。上述5至11项的工程量造价56421元是原告提交证据2高丰森签字的追加工程的价款，被告不予认可，原告没有提交证据证明证据2上的“高丰森”是被告委托的施工管理人员，对追加工程的价款本院不予确认。虽然原告与被告订立的合同属无效合同，但只要按照建筑设计院的修复方案进行修复，修复后的工程应属合格工程，故，被告应支付原告为其实际施工建设工程的工程款，减去被告已支付原告工程款185000元，被告还应支付原告工程款110948.8元（295948.8元－185000元）。原告主张过多的部分，本院不予支持。2、关于反诉原告马克松主张支付经济损失200000元的反讼请求。根据青岛理工大学建筑设计研究院的鉴定结论：原告为被告施工建设的工程存在质量问题，原因为未按照图纸要求及施工规范要求进行施工，其责任方为施工方施工不当造成，其中：5.1-5.5为主体结构，5.6-5.8为非主体结构。经评估，涉案工程质量问题的总修复费用为139943.06元，其中：上述工程主体部分存在的质量进行修复所需的费用为105202.98元，非工程主体部分的质量进行修复所需修复费用为34740.08元，反诉被告施工建设的涉案工程，反诉原告已接受使用，经鉴定，反诉被告为反诉原告施工建设的工程存在主体结构和非主体结构的质量问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”该条规定包含了如下内容：1、发包人擅自使用未经验收建设工程的，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任；2、对建设工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，只要在合理使用寿命内，由承包人承担民事责任。本案鉴定结论中属工程主体质量的问题，无论建设工程是否经过验收、是否擅自使用，反诉被告必须承担民事责任，这是法律的强制性规定，是反诉被告必须履行的工程质量保证义务。故，涉案工程主体部分存在的质量进行修复所需的费用为105202.98元，应由反诉被告承担。关于非工程主体部分的质量进行修复所需修复费用问题，因反诉原告在建设工程未经过竣工验收的情况下，接受使用，可视为反诉原告对建设工程非工程主体、基础的质量（地基基础工程和主体结构存在的质量问题除外）是认可的，其应当预见非工程主体、基础可能存在质量问题，这就更直接说明反诉原告对这种存在非工程主体、基础质量问题的不合格工程予以认可，随着反诉原告的提前使用，其工程质量责任风险也由反诉被告随之转移给反诉原告，因此对非工程主体质量问题进行修复达到质量要求所需修复费用为34740.08元，应当由反诉原告自行承担。3、关于鉴定评估费问题。在审理中，原告支付工程造价鉴定费4495元，被告支付质量问题鉴定费32000元、质量工程修复费用评估费3000元。关于上述鉴定评估费的承担问题：1、原告支付工程造价鉴定费4495元。因原、被告订立的合同无效，涉案工程双方未及时结算，原告和被告均负有责任，因此原告支付的鉴定评估费4495元，应由原告和被告均担，即原告承担2247.5元（4495元×50%），被告承担2247.5元（4495元×50%）；2、被告支付质量问题鉴定费32000元、质量工程修复费用评估费3000元。涉案工程存在质量问题的原因是原告未按照图纸要求及施工规范要求进行施工，其责任方为施工方施工不当造成，被告支出的鉴定评估费35000元，应由原告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条的规定，判决如下：一、原告程林谟与被告马克松订立的《工程施工分（承包）包合同书》无效；二、被告马克松于本判决生效后十日内支付原告程林谟工程款110948.8元；三、反诉被告程林谟于本判决生效后十日内支付反诉原告马克松涉案工程主体结构质量问题的修复费用105202.98元。四、本案鉴定评估费39495元（原告预缴4495元，被告预缴35000元），由原告程林谟承担37247.5元，被告马克松承担2247.5元。原告程林谟于本判决生效后十日内支付被告马克松鉴定评估费32752.5元；五、驳回原告程林谟的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告马克松的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3259元（原告预缴），由原告程林谟负担740元，被告马克松负担2519元；反诉费减半收取2150元（反诉原告预缴），由反诉原告马克松负担948元，反诉被告程林谟负担1202元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 兰振福审判员 毛咏梅审判员 梅福本二〇一三年八月十九日书记员 张 丽附法律条文：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”2、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”3、《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”4、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”5、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。” 来自：