（2013）贺民二终字第38号
裁判日期: 2013-08-19
公开日期: 2014-10-30
案件名称
上诉人施某鸣与被上诉人李mou、雷某英、刘某、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5合同纠纷一案民事判决书
法院
广西壮族自治区贺州市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区贺州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
施某鸣,李ｍｏｕ,雷某英,刘某,刘某2,刘某3,刘某4,刘某5
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）贺民二终字第38号上诉人（一审原告）：施某鸣。委托代理人：钟某，广西某某律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李mou。被上诉人（一审被告）：雷某英。被上诉人（一审被告）：刘某。被上诉人（一审被告）：刘某2。被上诉人（一审被告）：刘某3（曾用名刘某莹）。被上诉人（一审被告）：刘某4。被上诉人（一审被告）：刘某5。刘某4、刘某5的法定代理人：李mou。上诉人施某鸣因与被上诉人李mou、雷某英、刘某、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2011）昭民二初字第88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人施某鸣及其委托代理人钟某，被上诉人李mou到庭参加诉讼。被上诉人雷某英、刘某、刘某2、刘某3经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准，延长审限两个月。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2006年9月17日，原告与刘某明经协商，双方约定由原告全额投资将淘金器材货物提供给刘某明代销，销售货款刘某明应当在当日存入原告的银行账户，刘某明方并有保管货物的义务，如有破损、被盗等，刘某明方应予以赔偿，销售所得利润按四、六分成，即原告方占六成，刘某明方占四成。协议签订后，原告于2006年9月25日向刘某明提供了第一批货物，该货物清单共四页，刘某明在最后一页签字予以确认。此后，原告陆续向刘某明提供货物，该货物均由刘某明及李mou签收。此期间原告未向被告提供进货价格及进货清单。2007年2月原告因病回其湖南家中，两年多时间里未回昭平，而被告为原告销售货物后，没有按约定当日将货款存入原告银行账户，只是在原告催促下汇入了一笔18561元的货款，余款未付。2008年刘某明因病去世。原告于2009年10月回到昭平与被告李mou清算，由于双方分歧太大，双方只在政府工作人员的参与下清点了退货数量，其余的总货款、利润分成等双方未进一步清算。此后，原告向李mou追索过几次要求李mou支付货款及利润均无果，原告遂于2011年9月5日向该院提起诉讼。在本案第三次庭审中，原告又向法庭提出变更诉讼请求，请求法院判令被告支付拖欠代销货款61495.59元（即总货款86455.59元，减被告2006年支付货款18561元，减木格调往古店调拨款6999元，加古店调到木格600元）；请求判令被告支付2007年2月到2012年8月的同期银行贷款利息22819.53元；请求判令被告支付原告因追偿货款而支出的律师费、差旅费、误工费、交通费、房租费、打字复印传真等开支费用19850元。经原、被告在审理过程中清算，至2006年11月，原告共向被告提供了销售款总额为88141.09元的货物（其中直接供货85519.09元，从其他店调货2622元），因其他代销店缺货，原告又从被告处调出价值6676元的货物，2009年10月29日被告向原告退货货款总额为9623.5元，故被告实际为原告销售货物总价款为71841.59元，扣减被告已支付的18561元，被告尚有货款总额53280.59元未付。而原告于2006年向被告李mou支付了一次利润675.5元。被告李mou先后于2011年12月30日为原告交纳住院费1000元、2012年元月2日支付了1000元、于2012年11月13日支付8000元，共支付了货款10000元给原告。一审法院经审理认为：原告向被告提供货物销售，按协议，被告应在销售当日即将货款汇入原告银行账户，被告不履行，即为违约，原告要求被告支付货款，理据充分，应予支持。尽管原、被告对货物的成本价在法庭要求的期限内未能进行清算，但是自原、被告双方签订供销协议后，原告把货物交给被告销售，被告负责销售铺面、人工、水电费等支出的客观事实是存在的。就此而言，在原、被告举证责任难以实现而又要本着体现公平合理的原则的情况下，就销售利润部分，以常理分析，利润一般都可达到销售价与进货价的中间价的40％至50％的幅度，据此，该院认为应按原、被告双方清算后共同认可的中间价53280.59元的45％（即53280.59×45％=23976.6元）计算原、被告的利润为妥。原、被告各自所应分得利润的多少，该院认为可以依照双方所签订的合同的约定，按原告占60％、被告占40％的比例计算（即原告占23976.6元×60％=14386元，被告占23976.6×40％=9590．6元）。因此，扣减原告于2006年支付的675.5元利润，即被告尚应分得利润为：9590.6-675.5元=8915.1元，据此，被告尚欠原告货款应为53280.59元-8915.1元=44365.5元，再减10000元，实为34365.5元。原告要求被告支付2007年2月至2012年8月的银行贷款利息22819.53元的主张，该院认为，原、被告双方经过协商，自愿达成供销关系的协议，是合情合理又合法的，在投资方面原告负责购买货物投入，被告负责铺面、人力、水电费等方面的投入与支出也是双方的真实意思表示。也就是说原、被告双方应该共同遵守双方的约定，然而，原告又要求被告承担银行贷款利息，这是不合理的，也是没有法律依据的，据此，该院对原告这一主张不予支持。原告要求被告支付追偿货款而支出的律师代理费、差旅费、误工费、交通费、房租费、打字复印传真费，合计19850元的主张，该院认为，原、被告形成供销关系后，在经营合作过程中，采购、运输、销售及最后共同清算一系列工作，对于原、被告而言这是双方的分工及义务，有了纠纷，请律师代理司法活动也是各自的权利与选择，谁都没有把自己因此而支出的费用计算给对方承担的理由。据此，对原告的此项主张，该院不予支持。但鉴于原告是外省商人，出门在外有一定的困难也是客观存在的，在交通费、房租、材料费等方面，可以酌情考虑予以补偿538元，这也是合乎情理的。综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第123条之规定，判决：一、被告李mou、雷某英、刘某、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5向原告施某鸣支付货款人民币34365.5元及利息（利息从2011年9月5日起至还清款项之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）二、被告李mou、雷某英、刘某、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5支付原告施某鸣交通费288元，住宿费200元，材料费50元，合计538元。三、驳回原告施某鸣的其他诉讼请求。本案受理费1122元，由被告李mou、雷某英、刘某、刘某2、刘某3、刘某4、刘某5承担。上诉人施某鸣不服一审判决，上诉称：一审法院在货款计算方面错误，其次一审按利润率45%计算利润也是错误的。本案利息不应从2011年9月5日起计算，而应当从拖欠之日起计算。上诉人的交通费及住宿费均有相应证据证实，一审仅支持538元不当，请求二审依法改判。被上诉人李mou、刘某4、刘某5答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人雷某英、刘某、刘某2、刘某3未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。二审中，上诉人、被上诉人均未提供有新证据。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人尚应支付上诉人多少货款及利息；2、上诉人主张的交通费、住宿费、打印费是否应当支持；3、上诉人提供的货物利润率应为多少。本院认为：关于本案上诉人施某鸣向刘某明及被上诉人李mou提供的货款数额问题。由于上诉人向二人供货之时距今已久，加之双方账目较为混乱及刘某明因病去世、上诉人因病回湖南等客观原因，虽然双方在一审审理过程中已经在法官主持下，多次对货款数额进行清算及确认，但对于货款数额问题双方仍有不同认识。在本案庭审中，上诉人对原审判决认定的88141.09元货款数额予以确认，被上诉人对此未提出上诉或异议，对此数额本院予以确认。对于上诉人主张但被上诉人李mou未予签收和认可的另外三千多元货物，因无证据证实上诉人确实供给了刘某明或被上诉人李mou，对于上诉人的该项主张本院不予支持。由于引发本案纠纷的原因是多方面的，并非被上诉人单方所造成，故上诉人要求被上诉人从2007年1月开始支付货款利息理据不充分，本院不予支持。但基于被上诉人占用上诉人货款事实的存在，一审法院参照《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》第123条：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”之规定，判决被上诉人从2011年9月5日起支付上诉人施某鸣货款利息符合法律规定，本院予以支持。关于交通费、住宿费、打印费的问题，上诉人为处理本案纠纷确实存在交通费、住宿费、打印费支出，一审法院综合本案及其他案件情况，在本案酌情支持其合理开支538元，并无不当。关于本案货物利润率的问题，综合全案证据及一、二审庭审情况分析，由于当事人没有提供讼争货物的进货单据等原始材料，上诉人与被上诉人对于利润率问题也未能达成一致意见，在货物实际利润率难以查清的情况下，一审法院本着公平合理原则，酌定利润率为45%并无不当，本院予以确认。综上分析，上诉人施某鸣的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1108元（上诉人施某鸣已预交），由上诉人施某鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长 赖雳峰审 判 员 谭洪生代理审判员 邓行奇二〇一三年八月十九日书 记 员 黄燕芝 来源：百度“”