（2013）浙金刑二终字第207号

裁判日期: 2013-08-19

公开日期: 2014-06-20

案件名称

张伏钗虚假出资、抽逃出资、职务侵占二审刑事裁定书

法院

浙江省金华市中级人民法院

所属地区

浙江省金华市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

张伏钗

案由

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第一百五十九条第一款，第二百七十一条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省金华市中级人民法院刑事裁定书（2013）浙金刑二终字第207号原公诉机关浦江县人民检察院。上诉人（原审被告人）张伏钗。2011年8月4日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。现押于浦江县看守所。辩护人鲁邦升，浙江厚望律师事务所律师。浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人张伏钗犯抽逃出资罪、职务侵占罪一案，于2013年4月15日作出（2012）金浦刑重字第1号刑事判决。原审被告人张伏钗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员吴丽波出庭履行职务。原审被告人张伏钗及其辩护人鲁邦升到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）抽逃出资部分2001年7月12日，吴某甲出资人民币80.9万元，洪某出资人民币9万元筹备成立浦江县农发辐照有限公司（以下简称农发公司），后因未参加年检，该公司被吊销营业执照。2002年11月22日，在未对原公司财务进行清算的情况下，被告人张伏钗向他人借款人民币100万元作为注册资金重新注册成立农发公司，并约定吴某甲占股份的90％，洪某、张伏钗各占5％。验资后，张伏钗、吴某甲将人民币100万元从公司账户抽出归还他人。2003年5月28日，农发公司注册资金增加到人民币228万元，其中洪某出资为人民币5万元，占2.19%。验资后，该228万元注册资金被抽出用于归还借款及支付土地出让金。2004年6月22日，被告人张伏钗等人以农发公司的土地使用权作抵押，向义乌市博大担保投资有限公司（以下简称博大公司）借款人民币1000万元，将公司注册资金增加到人民币1228万元，其中张伏钗出资人民币910万元，张彩娟出资人民币300万元，吴某乙出资人民币18万元，洪某的股份被转让给张伏钗。次日，被告人张伏钗将其中998万元人民币从公司账户抽出用于归还博大公司，余款先后被抽出用于公司日常开支。至2007年4月2日，农发公司账户余额为人民币1023.91元。（二）职务侵占部分2004年6月18日，被告人张伏钗利用担任农发公司法定代表人的职务便利，在股东洪某没有参加的情况下，召开股东会并通过了将洪某的5万元股权转让给张伏钗的决议。同年6月21日，被告人张伏钗将伪造的洪某印章加盖于农发公司章程修正案、股份转让协议、股东会决议及洪某领回投资款的凭证等材料，将洪某的股权转移至自己名下；同日又召开股东会，将公司注册资金增加到人民币1228万元并修改公司章程。同年6月24日，被告人张伏钗以农发公司名义将上述材料报送浦江县工商行政管理局办理股权转让和注册资金变更登记手续。2006年10月，被告人张伏钗等人将农发公司股权作价人民币1216万元转让给童海青等人。受让人童海青支付给张彩娟人民币40万元，支付给李银凤人民币112万元，支付给杭州三丰建筑公司工程款人民币4166150元。原判认定上述事实的证据有：证人吴某甲、洪某、吴某乙、金某、童某等人的证言、银行汇票、建设银行汇票申请书、建设银行进账单、建设银行账户明细、金华商业银行进帐单、东阳市云月商贸有限公司出具的借贷经过报告、验资报告、农发公司章程及章程修正案、股东会决议、股份转让协议、领款凭证、借条、股权转让协议、金华市公安局物证鉴定所鉴定书、浦江县工商行政管理局回复函、民事调解书、身份信息、抓获经过及被告人张伏钗的供述等。原判认为，被告人张伏钗身为农发公司股东和法定代表人，违反公司法的规定，向公司增资后又抽逃其出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。被告人张伏钗利用职务便利，采用伪造文件、变更登记的手段，非法占有公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张伏钗抽逃出资后，以其股权转让款偿还农发公司所负工程款人民币4166150元，具有退赃情节，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张伏钗犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30万元。二、继续追缴赃款。原审被告人张伏钗上诉及其辩护人辩护提出：1、原审被告人张伏钗抽逃出资人民币998万元后，农发公司仍以人民币1216万元的价格转让给他人，抽逃出资的行为没有给公司造成损害，其行为不构成抽逃出资罪；2、洪某没有实际出资，对农发公司不享有股权，且股东股权不属公司财产，原审被告人张伏钗的行为不构成职务侵占罪。原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。浙江省金华市人民检察院出庭检察人员认为，原审被告人张伏钗身为农发公司股东、法定代表人，将公司注册资金增至人民币1228万元后，抽出其中人民币998万元用于归还借款，抽逃数额占出资数额60%以上，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。原审被告人张伏钗利用担任农发公司法定代表人的职务便利，伪造股权转让协议，非法占有公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定原审被告人张伏钗犯抽逃出资罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。原审被告人张伏钗的供述与证人吴某丙、吴某甲、洪某等人的证言、土地使用权审批表和登记表等证据相互印证，证明：2000年5月，洪某以其房产作抵押向农行浦江支行贷款人民币9万元，用于支付农发公司前期认证和征地费用，此后又贷款用于公司日常开支；2001年7月，吴某甲、洪某注册成立农发公司后，前述土地使用权登记在农发公司名下。2002年11月，张伏钗、吴某甲、洪某重新注册成立农发公司，明确约定洪某出资额为人民币5万元并经工商机关登记，前述土地使用权由新成立的农发公司继受，故原审被告人张伏钗及其辩护人所提洪某没有出资的意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，原审被告人张伏钗身为公司股东，违反公司法的规定，在向公司增资之后又抽逃其出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。原审被告人张伏钗及其辩护人所提张伏钗的行为不构成抽逃出资罪的上诉理由及辩护意见与法不符，本院不予采纳。原审被告人张伏钗身为公司法定代表人，利用经营管理公司事务的职务便利，侵占本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。洪某出资后，其股权依法由农发公司进行经营管理，原审被告人张伏钗利用其担任农发公司法定代表人的职务便利，在洪某不知情的情况下，使用伪造的洪某印章，伪造股东会决议、股权转让协议、洪某领回投资款的凭证等材料，将农发公司经营管理的洪某的股权占为己有，其行为符合职务侵占罪的特征，原审被告人张伏钗及其辩护人所提侵占洪某股权的行为不构成职务侵占罪的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审被告人张伏钗一人犯数罪，依法应予并罚。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，根据原审被告人张伏钗的犯罪性质、后果及归案后的认罪态度所作量刑并无不当，依法予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长　　于　江审判员　　唐　骥审判员　　徐　磊二〇一三年八月十九日代书记员　　叶红莉关注微信公众号“”