（2013）杭下民初字第822号
裁判日期: 2013-08-19
公开日期: 2014-04-02
案件名称
陈洪波与杭州华德利建设有限公司劳动争议一审民事判决书
法院
杭州市下城区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
陈洪波,杭州华德利建设有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第三十九条，第十条第一款，第八十二条第一款，第八十七条，第七条，第四十七条第一款；《中华人民共和国劳动法》：第七十二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款
全文
杭州市下城区人民法院民 事 判 决 书（2013）杭下民初字第822号原告：陈洪波。被告：杭州华德利建设有限公司。法定代表人：金冠军。委托代理人：郑德荣。委托代理人：尤德军。原告陈洪波为与被告杭州华德利建设有限公司（以下简称华德利公司）劳动争议纠纷一案，因陈洪波不服杭州市下城区劳动争议仲裁委员会（以下简称下仲委）下劳仲案字（2013）第086号仲裁裁决，于2013年6月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员朱伟英独任审判，于2013年7月2日公开开庭进行了审理。原告陈洪波、被告华德利公司的委托代理人郑德荣、尤德军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈洪波诉称：2012年7月13日至2013年2月22日期间，原告在被告位于康惠路1号对面工地建安科技项目部工作，岗位为施工员，于2012年8月15日确定工资组成，由月工资和年底奖金组成，试用期一个月，月工资为1500元至2000元之间（即7月13日-8月12日）。从2012年8月13日起，工资为4000元／月。期间，原告曾多次要求与被告签订劳动合同，但是被告不同意，也不肯为原告缴纳社保费。此后，被告不给原告发工资，每月工资变成3500元／月，试用期变成三个月，试用期工资也变成了1500元／月。于2013年2月22日，原告按总施工员刘都发安排上班，被告以工资已结算清楚为由，无故辞退原告，没有任何补偿。原告再向下仲委申请仲裁后，该委在未查明事实，在对方未提供相关证据的情况下，仅凭其陈述，作出不公正裁决，故原告不服下劳仲案（2013）第086号仲裁裁决书，依法提起诉讼，请求：1.判令被告支付原告2012年7月13日至2012年10月12日，差额工资为7500元（不包括加班费）；2.判令被告支付原告2013年2月1日至2013年2月22日工资2933元（4000元／月×22天／30天）；3.判令被告支付原告2012年7月13日至2013年1月31日，加班费24092元以及拒付加班费的25%经济补偿金6023元（4000元／月／21.75天×200%×58天＋4000元／月÷21.75天×300%×5天）；4.判令被告支付原告2012年8月13日至2013年2月22日，因未签订劳动合同的二倍工资差额45747元（4000元／月×6个月＋4000元／月×10天÷30天＋20414元）；5.判令被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金14883元［（4000元／月×7个月＋24092元）／7个月×2］；6.判令被告补缴原告从2012年7月13日到2013年2月22日工作期间的社会保险。原告陈洪波向本院提交如下证据：1.仲裁裁决书1份，欲证明本案经过仲裁前置程序。2.暂住证1份（2-1）、准考证1份（2-2）、成绩信息1份（2-3）、沉降观察记录1份（2-4）、施工员分工表1份（2-5）、银行卡公司打款记录1份（2-6），欲证明原、被告之间存在劳动关系，原告月工资为4000元的事实。3.电话录音1份（附光盘1个）（3-1）、电话通话记录1份（2013年2月6日）（3-2），欲证明原告的月工资为4000元。4.手机通话记录1份（2012年9月-2013年1月的手机通话记录），欲证明原告法定节假日（2012年7月13日-2013年1月31日之间）和公休日加班的事实。5.银行打卡记录2页，欲证明被告分别于2013年2月4日和2013年2月6日，向原告支付12216元和1816元的事实。6.失业证1份，欲证明被告没有给原告缴纳社会保险。被告华德利公司答辩称：1.原告于2012年7月13日入职，于2013年2月22日离职，2013年2月1日至2013年2月22日期间，并未提供劳动。2.原、被告之间不签订劳动合同是合法的。被告在原告面试时已说明，鉴于原告当时在台州群强建筑有限公司（以下简称“群强公司”）工作，二级建造师执照关系也于2012年5月30日注册在该公司，原告承诺将与该单位解除劳动关系，并将其二级建造师关系转注到该公司。因此双方暂不签订劳动合同，待上述事情做完后，再签劳动合同。一直到2013年2月22日，原告仍未与群强公司解除劳动关系，并转注建造师资质关系，故被告只能与原告之间终止劳动关系。根据国家建造师注册规定，建造师双方必须签订劳动合同，公司才能建造师缴纳社保，因原告与群强公司存在劳动关系的事实毋庸置疑，根据劳动合同法第91条之规定，用人单位招用与其他单位未解除劳动关系的劳动者给用人单位造成损失的，应承担连带赔偿责任。根据劳动合同法第39条第4项规定，劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的任务造成影响，经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同，因此，被告不与原告签订劳动合同并不违反法律的规定，故被告也并不需要支付原告未签订劳动合同的二倍工资。3.2012年7月13日，原告确实为被告完成了一定的工作，但并不代表双方之间一定是劳动关系。在原告未与原单位解除劳动关系前，被告是不能违法与其签订劳动合同。为储备人才，公司老白娘与原告私下达成协议，由原告完成一定的工作量，其支付原告供一定的劳动报酬。事实上，原告的工资也是由老板娘支付的。因此，原告与老板娘之间存在雇佣关系。4.原告主张每月4000元的工资并不是事实。被告并未过每月工资4000元／月，故原告要求支付2012年8月12日至2012年10月12日之间的差额工资，并无事实和法律依据。5.原告诉称法定公休日和法定节假日均上班问题。原告该陈述并不符合客观事实，原告与被告老板娘之间存在雇佣关系，雇佣关系并不受法定节假日限制，另外因为建筑公司有存在特殊性，有加班时间，也有补偿休息时间。6.被告并未无故辞退原告。鉴于原告未与群强公司解除劳动关系，因此原、被告之间并不存在劳动关系。即便在受被告老板娘雇佣期间，原告付出了一定的劳动，但是根据劳动法的相关规定，支付劳动报酬。7.根据劳动合同法关于经济补偿金的规定，解除劳动合同的，并不属于支付经济补偿金的范畴。综上，请法院判决驳回原告的诉讼请求。被告华德利公司向本院提交如下证据：1.二级建造师执业资格证书1份，欲证明原告具备二级建造师执业资格的事实。2.关于建造师管理有关事项的通知1份，欲证明二级建造师的注册必须提供申请人与聘用单位的合同以及社保缴纳证明。3.浙江省建设信息港文件1份，欲证明2012年5月30日至今，原告与群强公司建立劳动关系。4.简历1份，欲证明原告来被告处应聘时提到的二级建造师以及以试用期为三个月，试用工资为1500元-2000元。上述证据，经双方当事人当庭举证、质证，本院作如下认证：针对原告陈洪波提交的证据1至6，经被告华德利公司质证意见：对证据1、2-1、2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、5、6真实性无异议，本院予以确认。对证据3真实性有异议，认为是原告跟高娟间的录音，虽然高娟同意给原告补发工资，但是从何时补，补多少并无明确。本院认为，该证据因被告有异议，且原告不能提供相应的证据予以补强，故该证据不能作为本案定案依据。对证据4关联性和证明对象有异议，认为通话记录无法证明加班时间。本院认为，被告异议成立，对该证据本院不予确认。针对被告华德利公司提交的证据1至4，经原告陈洪波质证：对证据1、2真实性无异议，本院予以确认。证据3，对真实性、关联性有异议，认为系打印件。本院认为，原告的异议成立，本院不予确认。证据4，对真实性无异议，但认为该证据上有关试用期及工资金额的描述并非其本人所写。本院认为，因被告未能提供其他证据佐证，故原告的异议成立，本院对手写的“试用期3-6个月、试用工资1500-2000元／月”部分不予确认，对其余部分予以确认。根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：原告陈洪波持有二级建造师执业资格证书，在群强公司取得二级建造师初始注册。2012年7月13日，原告通过人才市场招聘进入被告华德利公司从事施工管理工作，双方未签订书面劳动合同，被告也未有为原告参加社会保险，缴纳社会保险费。2012年9月22日，原告以被告单位项目负责人身份，参加浙江省建设施工企业三类人员安全生产知识考试。被告于2012年12月、2013年2月4日、2013年2月6日向原告支付了工资，共计19032元。后被告要原告将其二级建造师注册变更转至被告单位，原告未有变更，故被告在2013年2月22日向原告提出双方终止劳动关系。为此，双方发生争议，原告向下仲委申请仲裁，仲裁事项：请求被告支付工资差额7500元、支付2013年2月1日至同年2月22日工资2933元、支付加班费24093元、支付赔偿金14833元、支付二倍工资差额45745元、补缴2012年7月13日至2013年2月22日的社会保险。2013年5月20日，该委作出下劳仲案字（2013）第086号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告工资1543元；2.、驳回原告的其他申请请求。原告不服，依法提起诉讼，请求判如其所请求。本院认为，本案争议焦点：一、现行法律、法规是否认可存在双重劳动关系。二、双重劳动关系的情形下未订立劳动合同是否需支付二倍工资。三、在存在事实劳动关系情况下，单方提出终止事实劳动关系应否支付赔偿金。四、原告请求被告为其补缴社会保险有无依据。五、原告请求被告支付工资差额7500元、2013年2月1日至同月22日工资2933元、加班费24092元及25%的经济赔偿金6023元有无依据。针对争议焦点一和争议焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。从该规定中，可以明确看出，劳动者无论是与先用人单位或者后用人单位之间，建立的均是劳动关系。因此，法律并未禁止双重劳动关系，而是有条件允许双重劳动关系的存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被告通过人才市场招聘原告从事施工管理工作，与原告建立了全日制用工关系，因此依照《劳动合同法》的相关规定，被告应与原告订立书面劳动合同，鉴于被告未举证证明未签订合同的过错在原告，故被告是应依法支付原告二倍工资，故原告该请求，理由成立。至于支付二倍工资的基数如何确定，因原告对被告主张的原告试用期三个月及试用期工资1500-2000元／月有异议，而且原、被告均不能提供有效证据证明，应认定双方对试用期及试用期工资约定不明，且被告对原告实际进行用工，视为无试用期。故本院参照原告已获得工资19032元，以及其在被告处工作天数160.25天（21.75天／月×7个月＋2013年2月13日至22日期间的8天），其月收入为2583.12元。故被告应向原告支付的二倍工资计16448.86元（2583.12元／月×6个月8天）；超出部分，无相应依据，不予支持。针对争议焦点三，根据法律相关规定，事实劳动关系存续期间，任何一方都可提出终止劳动关系，就应认定事实劳动关系终止，但用人单位则需承担的是向劳动者支付经济补偿责任。本案被告以原告而未将二级注册建造师关系转注到其单位为由，提出终止事实劳动关系，但该行为并不属于《劳动合同法》第八十七条规定的违法终止劳动合同的情形，故原告请求被告支付赔偿金14833元无依据，本院不予支持。针对争议焦点四，根据《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依法参加社会保险，缴纳社会保险费是法定的义务。本案中，被告招聘原告后，未为其参加社会保险，且被告也未举证证明其告原单位已参加社会保险，因此原告请求被告为其补缴2012年7月13日至2013年2月22日的社会保险，理由正当，本院予以支持。针对第五争议焦点，本院认为，原告主张其在被告处工作每月工资为4000元，虽然提供了录音，但录音中其法定代表人的妻子高娟所陈述的试用期时间及其工资情况与原告的主张不一致，4000元／月为转正的工资，双方对何时转正也未能举证，应认定为约定不明。再者原告对于自己在工作期间的加班事实也不能提供证据证明加以证明，被告也不能提供每月的工资发放清单，因而对原告请求被告支付工资差额7500元、2013年2月1日至同月22日工资2933元、加班费24092元及25%的经济赔偿金6023元因无事实依据，故本院难予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条第一款第（四）项、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杭州华德利建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陈洪波二倍工资16448.86元。二、被告杭州华德利建设有限公司于本判决生效之日起一个月内为原告陈洪波补缴自2012年7月起至2013年2月份的养老保险、医疗保险（补缴基数以社保社会经办机构审核为准），其中应由原告陈洪波本人承担的部分，由其个人自行承担，原告陈洪波个人承担的部分可在第一款项中予以扣除；三、驳回原告陈洪波的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币10元，减半收取5元，由被告杭州华德利建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。审判员 朱伟英二〇一三年八月十九日书记员 王忠可 来源：百度搜索“”