（2013）浙金刑二终字第221号
裁判日期: 2013-08-16
公开日期: 2014-06-21
案件名称
金根海、陈根木非国家工作人员受贿罪，金根海、陈根木非法经营罪二审刑事裁定书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
金根海,陈根木
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省金华市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）浙金刑二终字第221号原公诉机关浦江县人民检察院。上诉人（原审被告人）金根海，男。2012年5月25日因本案被浦江县公安局刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于浦江县看守所。辩护人韩红艳，浙江婺星律师事务所律师。辩护人沈卫东，浙江良友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈根木，男。2012年5月25日因本案被浦江县公安局监视居住，同年6月4日被刑事拘留，同年6月29日被依法逮捕。现羁押于浦江县看守所。辩护人诸葛东升，浙江仙华律师事务所律师。浦江县人民法院审理浦江县人民检察院指控原审被告人金根海、陈根木犯非国家工作人员受贿罪、非法经营罪一案，于2013年5月6日作出（2013）金浦刑初字第122号刑事判决。原审被告人金根海、陈根木不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，浙江省金华市人民检察院指派检察员宋婷出庭履行职务，原审被告人金根海及其辩护人韩红艳、沈卫东，原审被告人陈根木及其辩护人诸葛东升到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、职务侵占事实2011年7月份至2012年3月份，被告人金根海、陈根木分别担任浦江县仙华街道金宅行政村村支书、村主任。期间，浦江县风行鞋业、心艺袜业和中凯家纺分别拍得浦江县工业园区原力霸皇公司位于金宅村的土地。三家企业为了顺利开工，在开发区管委会的协调下，与被告人金根海、陈根木达成协议，由三家企业支付5000元／亩二次青苗费。为此三家企业先后向被告人金根海、陈根木支付了共计37.5万元的二次青苗费，金根海、陈根木分发给农户补助以及部分参与发放人员工资共计12万余元，剩余25万余元被二被告人占为已有。诉讼过程中，被告人金根海、陈根木分别向一审法院退出违法所得人民币12.5万元。认定上述事实的证据有：被告人金根海、陈根木的供述，证人陈某甲、葛某、李某、张某甲、花某、陈某乙、张某乙、张某丙、陈某丙、陈某丁、金某的证言，浦江县委仙华街道工作委员会文件、浦江县人民政府仙华街道办事处文件、领付款凭证及银行转账凭据，退赃票据。二、非法经营事实2010年年底，被告人金根海、陈根木伙同叶某（另案处理）经事先商量，在没有办理许可证的情况下，三人共同出资，由叶某从安徽购进价值12万余元的烟花爆竹。金根海、陈根木负责联系附近厂家及村落进行兜售，经营数额12万余元。认定上述事实的证据有：被告人金根海、陈根木的供述，证人叶某、胡某、费某、余某、陈某戊的证言，两被告人的户籍证明及抓获经过。原判认为，被告人金根海、陈根木利用担任村支书、村主任的职务便利，将企业支付的二次青苗费非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人金根海、陈根木违反国家规定，未经许可非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人金根海、陈根木归案后能如实供述非法经营的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人金根海犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈根木犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人金根海、陈根木的职务侵占违法所得予以返还，非法经营违法所得继续追缴，上缴国库。原审被告人金根海上诉称，其没有利用职务之便，与原审被告人陈根木持有的人民币25万余元不属于公款，而是获得的必要报酬，其中包括了围围墙和平整土地的费用，其行为不构成职务侵占罪。请求法院依法改判。原审被告人金根海的辩护人提出，金根海没有利用职务上的便利，三家企业支付的人民币37.5万元并非是集体财产，而是金根海的合法所得，其行为不构成职务侵占罪。原审被告人陈根木上诉称，其没有利用职务之便，二次青苗费不属于集体财产而是企业自愿支付的款项，其中包括了围围墙和平整土地的费用，其行为不构成职务侵占罪。请求法院依法改判。原审被告人陈根木的辩护人提出，二次青苗费不是集体财产，其中包括了围围墙和平整土地的费用，陈根木与原审被告人金根海没有利用职务之便予以侵占，陈根木的行为不构成职务侵占罪。浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，原审被告人金根海、陈根木利用职务便利，将集体财产非法占为己有，数额巨大；违反国家规定，未经许可非法经营烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已分别构成职务侵占罪和非法经营罪，依法应数罪并罚。证人陈某甲、葛某、李某的证言及付款凭证、银行转帐凭据，证人花某的证言，证人陈某乙等人的证言，与原审被告人金根海、陈根木的供述相印证，足以证实金根海、陈根木利用担任浦江县仙华街道金宅村村书记、村主任的职务便利，将开发区协调由企业支付的用于农户种植补偿的二次青苗费非法占为己有的事实。原审被告人金根海的辩护人所提二次青苗费系金根海的合法所得，理由不能成立；原审被告人及其辩护人所提金根海和陈根木的行为不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 骆定进审 判 员 李 晔代理审判员 徐英杰二〇一三年八月十六日代书 记员 何诗思 微信公众号“”