（2013）南市民四终字第97号
裁判日期: 2013-08-13
公开日期: 2014-11-06
案件名称
(2013)南市民四终字第97号上诉人李某某与被上诉人某混凝土公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书
法院
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区南宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李某某,某某混凝土（广西）有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第九条；《中华人民共和国劳动合同法》：第四十六条，第三十八条第一款；《广西壮族自治区失业保险办法》：第十八条第一款，第三十六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）南市民四终字第97号上诉人（一审原告）：李某某。委托代理人：李铁勇。被上诉人（一审被告）：某某混凝土（广西）有限公司，住所地南宁市江南区友谊路58-8号。组织机构代码：78841170-1。法定代表人：周某某，董事长。委托代理人：何某某。委托代理人：唐建勇。上诉人李某某因劳动争议纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2012）江民一初字第1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月20日受理后，依法组成合议庭，并于2013年7月3日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人李某某的委托代理人李铁勇、被上诉人某某混凝土（广西）有限公司（以下简称某某公司）的委托代理人何某某、唐建勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，李某某于2008年5月27日到某某公司从事搅拌车司机的工作，于当日双方签订期限为2008年5月27日至2011年5月26日止的劳动合同。合同第五条约定“工作时间和休息休假1、甲方（即某某公司）安排乙方（即李某某）实行第（2）项工作制······（2）综合工时工作制。”2010年4月1日，南宁市人力资源和社会保障局下发南人社许决（2010）24号文件，同意某某公司的搅拌车司机等岗位实行以月为计算周期的综合计算工时工作制（有效期从2010年4月1日至2011年3月31日止），在综合计算周期内工作时间超过法定标准（即月工作累计时间166.67小时）的，超过部分支付不低于工资的150%的工资报酬，法定节假日加班的支付不低于300%的工资报酬。2011年9月13日，经南宁市劳动和社会保障局批准，同意某某公司的搅拌车司机等岗位实行以月为计算周期的综合计算工时工作制（有效期从2011年9月15日至2013年8月止），在综合计算周期内工作时间超过法定标准（即季工作累计时间500小时）的，超过部分支付不低于工资的150%的工资报酬，法定节假日加班的支付不低于300%的工资报酬。2011年5月27日，某某公司作出《关于与李某某同志终止劳动关系的决定》，该《决定》记载“因李某某劳动合同到期，其本人决定不再与公司续签劳动合同，依据《劳动法》，决定从2011年6月16日起与李某某同志终止劳动关系”。李某某于2011年6月17日签收该《决定》。某某公司为李某某缴纳了自2008年11月至2011年4月的养老、医疗、工伤、生育、失业保险。李某某未休2010年度、2011年度带薪年休假。2012年3月14日，李某某作为申请人，以某某公司为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2012年6月25日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳仲裁字（2012）741号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付2010年1月1日至2011年5月27日期间的法定节假日加班工资3309.06元；二、被申请人向申请人支付2009年5月27日至2011年5月26日期间未休年假工资2526.36元；三、被申请人赔偿申请人失业保险损失3444元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。李某某对仲裁裁决不服，起诉至法院，形成本案诉讼。某某公司未起诉至法院。庭审过程中，李某某申请证人李日建、尹英俊、梁毅出庭作证，主要内容有，证人为李某某在某某公司处工作的同事，某某公司的搅拌车司机每天工作时间为12小时以上，没有法定节假日或者年休假不能休息。但证人未提交其与某某公司之间签订的劳动合同。另查明，南劳仲裁字（2012）741号仲裁裁决书中记载有“被申请人提交的《考勤表》显示：2010年2月申请人休息4天，休假7天（3天为春节法定节假日，4天为补休），另休息4天。4、5月、10月申请人每月休息4天，6、12月每月休息3天，8月每月申请人休息2天，9月、11月休息1天，清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等法定节假日共计加班7天；2011年1月申请人休息2天，2月申请人休息4天，休假7天（3天为春节法定节假日，4天为补休），3月、4月、5月申请人每月休息3天，元旦、清明节、劳动节法定节假日共计加班3天。被申请人提交的《考勤表》只记录申请人的出勤日期，未记录申请人每天的上下班时间。申请人2010年月平均工资为2286.55元，申请人2011年月平均工资为3208.27元。其中被申请人发放申请人2011年5月、6月法定节假日加班费每月113.1元”。李某某及某某公司对南宁市劳动人事争议仲裁委员会查明的事实并无异议。一审法院审理认为，某某公司已经从2010年4月1日起经劳动行政部门审批同意实行综合计算工时工作制，故李某某应对2008年5月27日至2010年4月1日期间存在加班的事实进行举证，李某某为此申请证人李日建、尹英俊、梁毅出庭作证，证明其存在延长工作时间加班和休息日加班的事实，但鉴于李某某未能进一步证明证人系被告公司的员工，故证人李日建、尹英俊、梁毅的证言不足以证明李某某在2008年5月27日至2010年4月1日期间存在延长工作时间加班和法定休息日加班的事实，对李某某主张某某公司支付2008年5月27日至2010年4月1日期间延长工作时间加班费和法定休息日加班费不予支持。2010年4月1日后，某某公司实行综合计算工时工作制。李某某提供的送货单只能证明其运输货物以及卸货的时间，不足以证明其月工作时间累计超过166.67小时，季度工作时间累计超过500小时的情况，李某某也无证据证明某某公司掌握加班事实的存在，从李某某提交的考勤表看，该考勤表仅体现其工作的天数，无法确认其总工作时间超过了法定的标准时间，故对李某某要求某某公司支付2010年4月1日至2011年5月27日期间的延长工作时间加班费和法定休息日加班费的主张，亦不予支持。对于李某某要求某某公司支付法定节假日加班费的问题。根据某某公司提交的考勤表以及李某某提交的工资单，可知某某公司没有依法足额支付李某某法定节假日的加班工资，经计算，某某公司应支付李某某2010年1月1日至2011年5月26日的法定节假日加班费3309.06元。关于李某某要求某某公司支付解除合同经济补偿金的问题。双方劳动合同已于2011年5月27日终止。李某某的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款、第四十六条第五款规定的可领取经济补偿金的情形，故不予支持。对于李某某主张某某公司支付双倍保险金的问题。双方自2008年5月27日建立双方劳动关系，李某某在某某公司处工作满3年，在足额缴纳失业保险费的情况下，可享受3年的失业保险，而本案某某公司未为李某某缴纳2008年5月至2008年10月的失业保险，导致李某某只能享受2年的失业保险待遇，某某公司具有过错，应按依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第三十六条规定，赔偿李某某失业保险损失为：820元÷70%×3月×2倍＝3444元。关于李某某要求某某公司支付2008年5月27日至2011年5月27日期间未休年假工资的问题。李某某于2008年5月27日入职，根据《职工带薪年休假条例》第二、三条的规定，李某某2008年5月28日至2009年5月27日期间不享受带薪年休假，2009年5月28日至2011年5月27日期间，李某某可享受年休假10天。从某某公司提交的考勤表可看出，从未安排李某某休假，依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，经计算，某某公司应支付李某某10天的未休年休假工资报酬2526.36元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，第四十六条第五款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第二、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条之规定，判决如下：一、被告某某混凝土（广西）有限公司向原告李某某支付2010年1月1日至2011年5月27日期间法定节假日加班工资3309.06元；二、被告某某混凝土（广西）有限公司向原告李某某支付2009年5月28日至2011年5月27日期间未休年休假工资2526.36元；三、被告某某混凝土（广西）有限公司向原告李某某赔偿失业保险损失3444元；四、驳回原告李某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李某某负担9元，某某混凝土（广西）有限公司负担1元。上诉人李某某上诉称：1、某某公司一审提供的《考勤表》与我提供的《送货单》已经足以证明我存在超时加班的事实；2、我一审申请的几位证人均是某某公司的员工，某某公司提交的工资单里也有证人的名字和工资情况，一审对此不予认定错误；3、某某公司没有足额支付给我加班费，我依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定可以单方面解除劳动合同，某某公司应当向我支付经济补偿金；4、某某公司虽然只是没有为我缴纳2008年5月至2008年10月的失业保险金，但这导致我在某某公司三年的失业金都无法领取，而不是一审认为的可以领取两年的失业金，这有南宁市社会保障局的《告知书》为证。根据相关法律规定，某某公司应赔偿我的失业金为：820元÷70%×9月×2倍＝11808元。请求二审法院撤销一审判决，依法改判我一审提出的全部诉讼请求。被上诉人混凝土公司答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确；2、李某某不存在加班的事实；3、一审对证人证言的认定正确；4、李某某为合同期限满终止劳动合同的，不符合支付经济补偿金的条件；5、李某某不符合领取失业保险金的条件。请求二审法院驳回上述，维持一审判决。李某某于二审庭审时提供了以下证据：1、《银行对账单》，2、梁毅与黄金地2013年7月2日的《存款凭条》，均为了证明梁毅与黄金地、李某某属于同事关系，即某某公司的职工，其在一审所做证言有证明力。经庭审质证，某某公司对李某某二审提供的两份证据的真实性没有异议，但是认为上述证据与本案没有关联性。本院对上述两份证据的真实性予以认可，对其关联性的意见将在下文中表述。一审法院查明的事实符合客观真实且双方当事人均没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、被上诉人是否应该向上诉人支付延长工作时间加班费以及休息日加班费。二、被上诉人是否应该向上诉人支付经济补偿金。三、被上诉人是否应当向上诉人赔偿失业金损失11808元。本院认为：一、关于被上诉人是否应该向上诉人支付延长工作时间加班费以及休息日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，上诉人应对其主张的加班事实承担举证责任。1、2010年4月1日之前的加班事实认定问题。上诉人一审中没有提供任何书面证据证明其存在延长工作时间加班及休息日加班的事实，被上诉人提供的《考勤表》也不能证明上诉人存在延长工作时间加班及休息日加班的事实。上诉人证明其存在延长工作时间加班及休息日加班事实的证据仅有三位证人的证言，但没有充分证据证明三位证人为被上诉人的员工，而且即便三位证人确为上诉人的员工，其称述的内容也没有任何客观证据予以印证，一审法院不采纳三位证人的证言并无不当。2、2010年4月1日之后的加班事实认定问题。某某公司已经从2010年4月1日起经劳动行政部门审批同意实行综合计算工时工作制，故上诉人若主张其2010年4月1日之后存在加班事实，应当证明其月工作时间累计超过166.67小时、季度工作时间累计超过500小时。上诉人提供的《送货单》并不能证明上述事实，其他证据如上所述，亦不能证明上述事实。故上诉人没有提供充分证据证明其存在延长工作时间加班及休息日加班的事实，应当承担相应的举证责任。二、关于被上诉人是否应该向上诉人支付经济补偿金的问题。1、双方劳动合同已经于2011年5月26日期满。一方面被上诉人主张是上诉人自己不愿意以原合同条件续签劳动合同，并提供了载有“因李某某劳动合同到期，其本人决定不再与公司续签劳动合同”内容的《关于与李某某通知终止劳动关系的决定》，该决定上有李某某本人签名确认，故本院认为被上诉人已经完成了证明《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的“用人单位维持劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订”之事实存在的举证义务。另一方面上诉人主张其是因为被上诉人没有足额支付加班费而解除与被上诉人的劳动合同，并没有提出被上诉人不愿意与其“维持劳动合同约定条件续订劳动合同”的抗辩。故本院认定双方合同期满时上诉人不愿意与被上诉人以维持劳动合同约定条件续订劳动合同，即上诉人要求被上诉人支付经济补偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的情形。2、双方劳动合同已经期满，上诉人提出其符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与被上诉人劳动合同，应当享受经济补偿金的主张没有法律依据，本院不予支持。三、关于被上诉人是否应当向上诉人赔偿失业金损失11808元。根据失业保险条例第十四条的规定，被上诉人已经为上诉人缴纳满1年失业保险费用，上诉人符合领取失业保险金的条件。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条的规定，被上诉人已经为上诉人缴纳了2008年11月至2011年4月的失业保险费用，上诉人可以领取已满两年即3个月×2=6个月的失业保险金。上诉人提供的南宁市社会保险事业局的《告知书》载明其暂不符合申领失业保险金的理由为“原工作单位未按规定参加失业保险或缴纳失业保险费”，与上述法律规定及事实不符，本院不予采信。本案中因被上诉人未为上诉人缴纳2008年5月至2008年10月的失业保险，导致上诉人本可以领取3年的失业保险金变为只能领取2年的失业保险金，被上诉人应当依照《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条承担赔偿责任。至于上诉人是否可以通过劳动保障行政部门的审批实际领取失业保险金，要视上诉人是否在法定期限内办理申领手续、是否已办理失业登记等情况由劳动保障行政部门决定，与本案中被上诉人所需承担的赔偿责任没有直接关系。故一审法院认定被上诉人应当向上诉人赔偿失业保险损失3444元并无不当，本院予以确认。四、一审法院对被上诉人应当向上诉人支付的法定节假日加班工资及未休年休假工资的认定正确，本院二审予以确认。综上，本院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由李某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏 超审 判 员 李 帮代理审判员 王文强二〇一三年八月十三日书 记 员 梁旖璇附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、《失业保险条例》（中华人民共和国国务院令第258号）第十四条：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。3、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；第三十六条：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。 来自：