（2013）深中法刑一终字第625号

裁判日期: 2013-08-13

公开日期: 2015-11-16

案件名称

曹公胜贩卖毒品罪刑事裁定书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

广东省深圳市中级人民法院刑事裁定书（2013）深中法刑一终字第625号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹公胜，男。曾因犯抢劫罪，于2001年7月23日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑六年，2005年5月29日刑满释放。曾因吸食毒品，于2008年8月27日被深圳市公安局南山分局行政拘留十四日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年12月28日被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人曹公胜犯贩卖毒品罪一案，于2013年6月9日作出（2013）深福法刑初字第619号刑事判决。原审被告人曹公胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年12月28日凌晨1时许，被告人曹公胜来到深圳市福田区××路与××街交界路段，将1包毒品（经鉴定，净重4.95克，含甲基苯丙胺成分）以现金人民币1000元的价格贩卖给郭某。交易完成后被告人曹公胜被民警抓获，民警当场从曹公胜身上缴获涉案毒资现金人民币1000元，从郭某身上缴获涉案毒品1包。同时，民警从被告人曹公胜身上缴获尚未贩卖的毒品1包（经鉴定，净重4.87克，含有甲基苯丙胺成分）、作案手机两部。原判证明上述事实的证据有涉案毒品、手机、手机卡等物证；扣押、发还、移交物品清单，涉案毒品和毒资照片，疑似毒品收条，手机通话记录，车辆信息，被告人身份信息及前科材料等书证；证人郭某、资某某、刘某某、滕某的证言；被告人曹公胜的供述和辩解；毒品检验报告；现场勘查笔录及照片等。原判认为，被告人曹公胜无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人曹公胜贩卖毒品，现场从其身上缴获的毒品应计入其贩卖数量。被告人曹公胜归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人曹公胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。二、缴获的毒品依法予以销毁，缴获的作案工具手机2部依法予以没收。宣判后，原审被告人曹公胜上诉提出，从其身上缴获的4.87克毒品系留作自己吸食的，并非用于贩卖，不能计入其贩卖毒品的数量；其贩卖甲基苯丙胺的数量不满10克，根据刑法第三百四十七条的规定，应处三年以下有期徒刑，原判判处其有期徒刑六年，量刑过重。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。对于上诉人曹公胜的上诉理由，经查，第一，曹公胜贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品4.95克被现场抓获，从其身上查获的4.87克含甲基苯丙胺成分的毒品，依法应计入其贩卖毒品的数量。而且曹公胜在侦查阶段明确供述，案发前其已不再吸食毒品。上诉人曹公胜关于从其身上查获的4.87克毒品系留作自己吸食，不能计入其贩卖毒品数量的上诉理由不能成立。第二，曹公胜贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品共9.82克，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项的规定，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情形，根据该款规定，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据曹公胜的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节以及对社会的危害程度，鉴于其归案后如实供述自己罪行，依法对其从轻处罚，对其量刑并无不当。上诉人曹公胜的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　涂　俊　峰审　判　员　陈　利　鹏代理审判员　孙　　　　霄二〇一三年八月十三日书　记　员　黄超荣（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。微信公众号“”