（2013）邯市民三终字第123号
裁判日期: 2013-07-08
公开日期: 2014-06-29
案件名称
上诉人邯郸市金派发型有限公司（以下简称金派公司）因装饰装修合同纠纷二审民事判决书
法院
河北省邯郸市中级人民法院
所属地区
河北省邯郸市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
邯郸市金派发型有限公司；邯郸市东方未来装饰装修有限公司
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项
全文
河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）邯市民三终字第123号上诉人（原审被告）：邯郸市金派发型有限公司。住所地：邯郸市中华大街邯郸大剧院南侧。法定代表人：曾凯，该公司董事长。委托代理人：张书红，河北神威律师事务所律师。委托代理人：姚瑶，河北神威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邯郸市东方未来装饰装修有限公司。住所地：邯郸市丛台区人民东路**国贸中心**。法定代表人：牟桂花，该公司董事长。委托代理人：刘晓蕾，男，1983年2月8日生。委托代理人：袁宇光，河北张凤阁律师事务所律师。上诉人邯郸市金派发型有限公司（以下简称金派公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2012）丛民初字第1971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人金派公司法定代表人曾凯及其委托代理人张书红、姚瑶，被上诉人邯郸市东方未来装饰装修有限公司（以下简称东方未来公司）委托代理人刘晓蕾、袁宇光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2011年8月11日，东方未来公司和金派公司签订了建筑装饰装修工程施工合同，合同第一条第一款约定东方未来公司承揽金派公司的金派100旗舰店室内装修工程；第六款约定工程期限50天，开工日期：2011年8月13日，竣工日期：2011年9月28日；第七款约定本合同为预算固定单价不变合同，工程价款合计223600.00元（最终执行的合同总价以竣工交验时实际发生量为准）。合同第七条第一款约定工程竣工后，东方未来公司应通知金派公司验收，金派公司应自接到通知后三日内组织验收，逾期视为金派公司自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，金派公司自负责任。金派公司自行搬进入住，视为验收合格。在工程款结清后，办理移交手续。合同签订后，东方未来公司开始履行合同，工程完毕后，双方人员在施工现场因琐事发生口角，并发生肢体冲突，不欢而散。金派公司在工程没有进行验收的情况下，开始使用该店营业，东方未来公司依据合同向金派公司催要工程款余款未果，故诉至法院，请求依法判令金派公司立即给付工程款75214元。金派公司称工程款已经结清，并不拖欠工程款。故争议成诉。另查明：经双方签字认可的增项分别为北墙PVC雕花，增加费用1698.60元；L间隔断，增加费用1950元；模块雕塑，增加费用1900元。共计5548.60元。金派公司认可的增项为：无框玻璃门511元；卫生间背漆玻璃1886元；吧台隔断2300元；角钢假柱1000元；镜台不锈钢踢脚线420元；卫生间不锈钢垭口314元；储藏室不锈钢套425元；吧台侧面高柜1440元；柜面油漆1782.50元；LOGO背漆玻璃1415.70元；LOGO矮柜1392元；储藏间石膏板340元。以上增项共计13225元。合同附件一装饰装修工程报价单中的未做项目为：卫生间墙面瓷砖减去费用346.58元；LOGO干挂米黄瓷砖减去费用737.20元；吧台米黄石材台面减去费用249.15元；吧台石材线收口减去费用156.40元；吧台石材踢脚线减去费用170元；C墙面灯箱减去费用722.16元；灯箱不锈钢扣条收边减去费用308.40元；N墙面上方灯箱减去费用826.20元；G面毛巾柜上方灯箱减去费用1224元；F面毛巾柜上方灯箱减去费用204元；F面毛巾柜背面灯箱减去费用942.48元；F面灯箱不锈钢收边减去费用401.28元，以上减项共计6287.85元。实际总工程款为223600＋5548.60＋13225-6287.85=236085.75元。合同签订后，金派公司先后支付工程款175000元。剩余工程款为236085.75-175000=61085.75元。金派公司于2012年7月27日提交评估申请书，要求对案涉工程的实际装修工程量进行评估；又于2012年8月6日提交损失评估申请书，要求对自2011年9月28日至10月3日迟延开业5天给其造成的损失进行评估。一审法院于2012年11月5日向本院出具鉴定委托书，并告知金派公司于2012年11月12日上午9点到本院交纳评估费，但金派公司在指定的期限内没有进行评估鉴定。原审法院认为：双方签订的《建筑装饰工程施工合同》，是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。东方未来公司在施工过程中，确存在工程量增加的事实，该增项部分应当得到支持。经双方签字认可的增项为5548.60元，故予以认可。因东方未来公司提交的增项没有经过金派公司签字认可，不予采信。对于金派公司提交的增项部分，是金派公司对增加工程量的认可，故对该增项应以金派公司提交的证据为准，数额为13225元。以上两部分增项共计18773.60元，该增加的工程量应在合同价款外予以增加。但东方未来公司在施工过程中，有部分工程量未完成，未完成的工程量应在合同价款中相应扣除。对于未完成的工程量因该合同第七条第一款约定工程竣工后，东方未来公司应通知金派公司验收，金派公司应自接到通知后三日内组织验收，逾期视为自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，金派公司自负责任。根据有效的合同，金派公司自行搬进入住，可以视为对工程验收合格，故应按东方未来公司所提交证据予以认定，数额为6287.85元，应从总工程量中予以扣除。金派公司提出证据证明东方未来公司未完成的工程量以及对合同中的单价、面积等有异议，但其提交的证据不能证明其主张，故不予支持。本案合同工程量合计为实际总工程款为223600＋5548.60＋13225-6287.85=236085.75元。合同签订后，金派公司先后支付工程款175000元。剩余工程款为236085.75-175000=61085.75元。金派公司已经支付了175000元，故金派公司另需支付工程款61085.75元。原审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、金派公司于本判决生效之日起十日内给付东方未来公司工程款人民币61085.75元；2、驳回东方未来公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元由金派公司负担。宣判后，上诉人金派公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原判认定金派公司给付东方未来公司工程款175000元，双方对此没有争议；2、原判认定金派公司应付给东方未来公司的合同工程量（实际总工程款）为236085.75元没有依据。①双方所签《建筑装饰工程施工合同》为固定单价不变合同，应当在竣工后根据实际施工面积计算，本案中，计算该工程实际工程量的实际面积为248平方米，而东方未来公司所主张的面积为313.31平方米缺乏依据，其中有干挂瓷砖项目面积重复计算且未按干挂工艺施工，应为不合格工程，该公司有权让对方施工合格后结算，原审依据东方未来公司无根据地主张得出的结论错误。②东方未来公司所施工的该装饰装修工程并未竣工，不存在视为验收合格，也就不应当结算工程款，本案中，在工程并未完工时的2011年9月29日双方工地代表发生口角，东方未来公司工地代表将金派公司工地代表打伤后撤走，该工程并未竣工，双方也未验收，故不能工程结算。③东方未来公司未申请评估，原审法院直接计算工程价款错误。在该工程并未竣工、验收和结算的情况下，应由东方未来公司申请评估，并据评估结论主张实际总工程款，而东方未来公司为客观准确及时解决争议在法律规定期限内申请评估，但东方未来公司拒不交纳鉴定费造成本案无法结案，但原审法院却直接用223600元加上增项减去未做项目计算得出总工程款为236085.75元，不符合约定，也无法律依据。另工程的保养、质保和修复东方未来公司均未进行，金派公司另花钱找人进行，该费用应当扣除。故请求依法改判驳回东方未来公司对金派公司的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由东方未来公司承担。被上诉人东方未来公司未提交书面答辩意见，其在二审庭审中针对上诉人金派公司的上诉当庭答辩为：1、原判认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判；2、双方合同约定明确，该公司按照合同约定履行义务完毕，金派公司应当支付工程款。二审中，金派公司提供邯郸市丛台区人民法院（2012）丛民初字第2394号和2395号民事判决，证明施工过程中东方未来公司人员将金派公司人员打伤，证明工程未完工，不具备竣工验收条件。被上诉人东方未来公司对金派公司二审中提供的证据认为与本案无关。被上诉人东方未来公司二审中未提供新的证据。本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案双方约定的工程竣工日期为2011年9月28日，而双方发生打架纠纷时间为2011年9月29日，从时间分析案涉工程应处于收尾或完工状态，金派公司在双方发生冲突几天后即进入并进行营业，其在一审提交收尾工程由其另行委托他人完成的相关票据均非正式票据，且票据大部分时间在双方发生冲突之前，金派公司也未提供实际施工的直接证据，故不能证明其未完工程的主张。而其对实际工程量又放弃鉴定，故应视为案涉工程已竣工。案涉工程施工合同约定：“工程竣工后东方未来公司应通知金派公司验收，金派公司应自接到通知后三天内组织验收，……，金派公司自行搬进入住，视为验收合格”，本案中东方未来公司虽未提供金派公司验收合格证据，但金派公司自行搬入使用的行为，应视为对工程验收合格，故金派公司应当支付相应的工程款项。东方未来公司现依据双方签订的合同主张权利，而金派公司对东方未来公司所做工程工程量存在异议，故其应对此承担举证责任，金派公司虽在一审中申请对工程量申请鉴定，但其又放弃鉴定，且其自行搬入使用，导致案涉工程原貌改变，无法进行鉴定，故金派公司应承担举证不能的责任。双方约定案涉合同为预决算固定单价不变合同，工程价款为223600元，最终执行的合同总价以竣工交验时实际发生数量为准。现双方均认可案涉工程存在增项工程，东方未来公司也认可存在未做工程，故一审按照合同约定的工程价款及报价单计算工程价款符合客观实际，并无不妥，一审依此计算出工程总价款为236085.75元，双方均认可金派公司已支付175000元，下欠61085.75元，金派公司应予支付。至于金派公司所提干挂瓷砖项目面积重复计算且未按干挂工艺施工故应为不合格工程的主张，因其并未提供相关证据，且其已实际入住使用，故对该主张不予支持。金派公司所提工程保养、质保、修复费用应予扣除问题，因其未提供充分证据，故不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，上诉人金派公司上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1325元，由上诉人邯郸市金派发型有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵建平代理审判员 聂亚磊代理审判员 郭 晶二〇一三年七月八日书 记 员 程建光附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 来自：