（2013）深中法知民终字第493号
裁判日期: 2013-07-30
公开日期: 2015-11-17
案件名称
厦门一新砂轮有限公司与彭展畅侵害商标权纠纷民事判决书
法院
广东省深圳市中级人民法院
所属地区
广东省深圳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法知民终字第493号上诉人（原审被告）彭展畅，男，汉族，××年××月××日生，户籍地址：广东省××县××镇××村××号，身份证号码：××××61X，系深圳市××区××镇××商行负责人。委托代理人赵某，广东××律师事务所律师。委托代理人杨某，广东××律师事务所律师。被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省厦门市××区××镇××村，组织机构代码××××44-1。法定代表人卓某，该公司董事长。上诉人彭展畅因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司侵害商标权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法知民初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理，现已审理终结。原审查明，厦门一新砂轮有限公司成立于2000年7月13日，系生产加工酚醛（环氧系）变性树脂砂轮的有限责任公司（台港澳自然人独资），其股东（发起人）为卓某（中国台湾）。彭展畅所经营的深圳市××区××镇××商行成立于2004年10月9日，经营场所为深圳市××区××镇××村××路××号××楼，经营范围系五金、交电（个人经营）。厦门一新砂轮有限公司系第3048035号注册商标的注册人。2005年6月24日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标注册人地址变更为厦门市××区××镇××村。第3048035号注册商标的标识为“一比多”，核定使用的商品类别为第7类，包括磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）等商品项目。该注册商标的注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。2010年12月14日，福建省厦门市公证处出具（2010）厦证内字第3106号《公证书》，证明第3048035号《商标注册证》、《注册商标变更证明》的复印件与原件相符，原件上的“中华人民共和国工商行政管理总局商标局”的印鉴属实。2011年8月19日，厦门一新砂轮有限公司的委托代理人王某与福建省厦门市鹭江公证处的公证员庄某、工作人员罗某来到深圳市××路（××段）××11-8（取店门右侧门牌），入口处标有“××五金店”字样的商店【据该店工作人员提供的名片，名片上记载的店名为“××商行”，地址为“深圳市××区××镇××路××号（即国××往××方向约××米）”】，在公证员庄某、工作人员罗某的监督下，王某以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，花费20元，商店工作人员开具了《收款收据》一张，并提供了名片一张（以下简称材料），王立龙将所购物品及商店工作人员提供的材料合并存放，公证员庄某、工作人员罗某同时对物品及材料进行编号、标记、记录。购买行为结束后，公证员庄某、工作人员罗某及王某将上述物品带至深圳市××区××街道××路××号××酒店××915号房间进行查看、拍照。厦门一新砂轮有限公司的委托代理人许某对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》一份。最后，公证员庄某、工作人员罗某对上述所购物品、商店工作人员提供的材料分开进行签封并交由厦门一新砂轮有限公司委托代理人许某保存。据此，福建省厦门市鹭江公证处于2011年11月1日作出了（2011）厦鹭证内字第09006号《公证书》。2011年8月19日，厦门一新砂轮有限公司出具《鉴定报告》（编号为0122），对从彭展畅处公证购买的“一比多”砂轮片进行产品的真伪技术鉴定，在外包装纸盒、内包装塑料袋和砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行鉴定后，认定在彭展畅处销售的“一比多”砂轮片并非厦门一新砂轮有限公司生产的产品，该砂轮片为假冒厦门一新砂轮有限公司“一比多”商标的产品。2011年11月10日，厦门一新砂轮有限公司与广东××律师事务所签订《委托代理协议》，约定厦门一新砂轮有限公司以律师代理费5000元聘请广东××律师事务所的律师作为本案的委托代理人，广东××律师事务所指派陈某律师担任厦门一新砂轮有限公司的委托代理人，广东××律师事务所的代理权限为：特别授权（包括代为起诉、上诉、提起反诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解、代收调解款或和解款，代为申请执行、代收执行款，代为签收法律文书，代为办理退还诉讼费及代收法院退还诉讼费等）。原审法院在庭审过程中现场开拆（2011）厦鹭证内字第09006号《公证书》所附带的白色信封及黄色信封，白色信封内有收据及名片各一张，该收据所盖印章上有“××商行”的字样，货物名称为“切片”，金额是20元，出具时间是2011年8月19日；名片上抬头是“××商行”，联系人彭展畅，地址为“深圳市××区××镇××路××号（即国××往××方向约××米）”，右方标注“主营：五金工具、电线电缆、工业用扇、电动工具、建筑材料等”字样；拆开黄色信封，内有一盒蓝色的上面标注“一比多”商标的砂轮切割片，蓝色的盒子正面标识为“一比多”的商标，下方标注“外观设计专利号ZL2004300564980仿冒必究”等字样，盒顶部标注“商标持有人一新砂轮（厦门）有限公司”字样，盒内装有砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标注了“一比多”注册商标。在庭审中，厦门一新砂轮有限公司亦向原审法院提交了正品“一比多”砂轮切割片。经庭审比对，厦门一新砂轮有限公司生产的“一比多”砂轮切割片与彭展畅销售的涉案商品在内外包装上虽相似，但仍存在诸多差别，如厦门一新砂轮有限公司生产的每片砂轮切割片上不仅标注了“一比多”注册商标，还标注了“漳州知名商标”、“注册号：3048035”、网址以及流水号，但涉案商品上仅标注了“一比多”注册商标，两者在视觉上即可分辨出差异。在本案审理过程中，彭展畅向原审法院提交厦门市同安公安局同安分局《企业印章处理登记表》，用以证明厦门一新砂轮有限公司所使用的圆形印章因以旧换新于2011年5月17日被当场销毁，厦门一新砂轮有限公司所使用的椭圆形印章1（编号3502120004383）因更换于2011年12月2日被当场销毁，厦门一新砂轮有限公司所使用的椭圆形印章2（编号3502120009321）因公章损坏重刻于2012年6月19日被当场销毁，彭展畅称厦门一新砂轮有限公司起诉时所盖印章并非当时在公安机关备案的印章，厦门一新砂轮有限公司主体不适格。厦门一新砂轮有限公司向原审法院提交《关于厦门一新砂轮有限公司印章更换及使用的情况说明》，说明如下：第一枚印章为圆形印章（无编号）于2011年5月17日作废。第二枚印章为椭圆形光敏印章（编号3502120004383）于2011年5月17日启用，因工作人员操作失误损坏于2011年12月2日作废。第三枚印章为椭圆形光敏印章（编号3502120009321）于2011年12月2日启用，因使用一段时间后字迹不清于2012年6月19日作废。第四枚印章椭圆形铜质印章（编号3502120015761）于2012年6月19日启用，至今仍在使用。厦门一新砂轮有限公司说明：1、旧的印章或损坏的印章已由公安机关收缴并销毁，不存在使用作废印章的问题；2、所有向法院提供的诉状等法律文书上印章均是厦门一新砂轮有限公司加盖，是真实的，在加盖时并未作废，若他对此有异议，其可申请鉴定；3、此前厦门一新砂轮有限公司向法院起诉的案件中，所提交的盖有厦门一新砂轮有限公司印章的文书均是厦门一新砂轮有限公司真实意思表示；4、印章损坏后更换印章是厦门一新砂轮有限公司正常管理行为，厦门一新砂轮有限公司亦不会否认上述已作废的三枚印章在各自有效使用期内正常使用的效力。厦门一新砂轮有限公司公司法定代表人卓××在该情况说明上签名并盖章。厦门市鹭江公证处对此出具了（2012）厦鹭证内字第08584号公证书。另查，厦门一新砂轮有限公司向原审法院提供了本案的公证费发票500元，对于律师代理费5000元，厦门一新砂轮有限公司只提交了委托代理协议没有提供发票。彭展畅向原审法院提交（2012）粤莞东莞第021978号公证书，证明其在阿里巴巴网站上进行网页证据保全的行为以及厦门一新砂轮有限公司产品外观图片的相关情况。原审法院认为，厦门一新砂轮有限公司作为第3048035号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，厦门一新砂轮有限公司依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“一比多”文字标识使用于商标注册类别所指明的商品上。本案所争议的焦点在于彭展畅是否存在针对厦门一新砂轮有限公司商标的侵权行为以及相关法律责任应如何承担。从公证书记载的内容及实物比对结果来看，彭展畅销售的涉案商品，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第3048035号注册商标所核定使用的商品项目中的“砂轮”属于同类商品。判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。深圳市××区××镇××商行所销售的砂轮切割片及包装盒均直接使用了“一比多”文字标识并加注商标标记，考虑到厦门一新砂轮有限公司的“一比多”注册商标的知名度、相关公众对砂轮切割片施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定本案被控侵权的砂轮产品为在同种商品上使用与厦门一新砂轮有限公司注册商标相同商标的商品。在本案中，彭展畅销售的砂轮切割片在产品外观、色泽、质地等方面均与厦门一新砂轮有限公司提交的正品砂轮切割片存在较为明显的差异，且彭展畅亦未能向原审法院提供证据证明其所销售的“一比多”砂轮切割片系由厦门一新砂轮有限公司或厦门一新砂轮有限公司授权的企业所生产，故彭展畅作为涉案被控侵权产品的销售者，依法应承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。因此，彭展畅彭展畅销售涉案商品的行为属于侵犯第3048035号注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第3048035号注册商标专用权人的厦门一新砂轮有限公司，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，因此，厦门一新砂轮有限公司要求彭展畅停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持。原审法院认为，厦门一新砂轮有限公司作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有判别能力，能够迅速及时的判断产品真伪，其所出具的《鉴定报告》可以作为诉讼证据提供参考。且厦门一新砂轮有限公司在庭审中出具正品砂轮切割片进行比对，并说明涉案商品与正品存在明显的区别。彭展畅对其主张的其他答辩意见，未提交充分证据予以证实，无法采纳。在侵权赔偿数额的确定问题，因厦门一新砂轮有限公司未向原审法院提供证据证明其因彭展畅的侵权行为所遭受的具体损失金额或彭展畅因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利方式来确定侵权赔偿数额。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“一比多”注册商标的知名度、涉案商品的销售价格及市场规模、彭展畅的主观过错、经营规模、涉案商品可能导致人身伤害等情节以及厦门一新砂轮有限公司为本案维权所支出的相关合理费用等因素，酌情判决彭展畅赔偿厦门一新砂轮有限公司经济损失人民币共计10000元。关于厦门一新砂轮有限公司要求彭展畅在报纸上登文赔礼道歉以排除妨碍并消除影响的诉讼请求，原审法院认为，本案系注册商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，厦门一新砂轮有限公司未提供证据证明其声誉受损，对其主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、彭展畅立即停止侵犯厦门一新砂轮有限公司第3048035号注册商标专用权的行为；二、彭展畅须于本判决生效之日起十日内赔偿厦门一新砂轮有限公司经济损失及维权费用共计人民币10000元；三、驳回厦门一新砂轮有限公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币938元，由彭展畅负担。一审宣判后，彭展畅不服提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。彭展畅上诉的主要理由是：一、被上诉人的鉴定报告不具有法律效力，不能作为定案的依据。1、鉴定报告为被上诉人自行鉴定出具，无任何法律效力，不能证实上诉人处销售的产品为假冒产品。2、鉴定程序不合法。鉴定报告无具体的鉴定数据和实验，甚至连两种产品对比的照片都没有，更没有对正品和侵权产品做成份分析，完全不符合鉴定报告的程序。且公证取证时间是在2011年8月19日，取证地在深圳，鉴定报告出具时间也是在8月19日，鉴定人为许某，但许某根本没有参加当天的公证取证，况且当天出具的鉴定报告有几十份，如果每个产品都进行详细的对比和鉴定，其根本不可能出具如此多的鉴定报告。3、鉴定人员不合法。鉴定人许某不是被上诉人的员工，对被上诉人的产品根本不了解，也不具有专业的产品鉴别知识，其鉴定不能作为定案的依据。二、上诉人在该销售行为中没有任何利润，原审法院的判决金额过高。一比多切片在五金行业相当于针线在零售行业，其销量非常差，价格也很低。每盒一比多切片的销售利润非常低，约在人民币2元至5元间。上诉人在销售行为中属于帮忙代售，产品不是上诉人销售的主要产品，没有任何利益。原审法院没有考虑该产品的售价和利润，也没有考虑其销量，完全按照通常侵权商品的利润来判决，对上诉人不公。三、原审法院判决由上诉人承担全部的案件受理费人民币938元完全错误。被上诉人起诉要求赔偿的金额为人民币45529元，原审法院判决的金额为人民币10000元，并不是全部支持被上诉人的诉讼请求，上诉人属于部分败诉，按照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，上诉人与被上诉人应当按照败诉的比例分担诉讼费用，原审法院判决上诉人承担一审全部的诉讼费用完全错误。四、对于如同本案大规模诉讼，上诉人对公证提出质疑，法院应当依职权查明公证书的真伪以及详细的公证程序。综上，原审法院判决未查明事实，判决金额畸高，且同样的案件判决金额不一，恳请中院查明事实后依法改判或发回重审。厦门一新砂轮有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明，原审查明的案件事实属实，本院予以确认。另查，2013年5月，厦门一新砂轮有限公司以侵害商标权为由将彭展畅诉至深圳市龙岗区人民法院，请求判令：1、彭展畅立即停止销售假冒“一比多”商标的砂轮切割片；2、彭展畅赔偿厦门一新砂轮有限公司经济损失人民币（下同）40000元；3、彭展畅赔偿厦门一新砂轮有限公司为维权支付合理费用共计人民币5529元（包括侵权物品购买费20元，公证费500元，律师代理费5000元，律师函快递费9元）；4、彭展畅在《南方都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以排除妨碍并消除影响（内容须经厦门一新砂轮有限公司审核）；5、彭展畅承担本案诉讼费用。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。厦门一新砂轮有限公司取得第3048035号“一比多”及图形注册商标专用权，且在有效保护期内，依法应予保护。彭展畅上诉主张厦门一新砂轮有限公司出具的《鉴定报告》不能作为认定被控侵权产品系赝品的依据，对此，本院认为，厦门一新砂轮有限公司作为注册商标产品的生产经营者，对正品产品的特点、细节拥有辨别能力，其所出具的《鉴定报告》可作为识别被控侵权产品真伪的依据，厦门一新砂轮有限公司在一审庭审中亦对正品和赝品发表了比对意见，且彭展畅也未能提供证据证明被控侵权产品系正品，故彭展畅该项上诉理由本院不予支持。彭展畅主张涉案侵权产品销售数量少，利润低，但其并未能提供证据证明其销售涉案侵权产品的具体利润金额，原审法院根据彭展畅侵权行为的性质、涉案商标的知名度以及厦门一新砂轮有限公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定彭展畅赔偿厦门一新砂轮有限公司经济损失及合理费用共计人民币10000元，并无不当，应予以维持。彭展畅上诉主张购买公证书存在疑点，应由法院查明疑点，没有法律依据，对其该项上诉理由，本院不予支持。本案为侵害商标权纠纷，厦门一新砂轮有限公司因彭展畅销售侵害其注册商标专用权产品而依法提起诉讼，本案没有证据证明厦门一新砂轮有限公司有任何滥用诉讼权利行为，而彭展畅商标侵权行为已被查证属实，原审法院据此判令彭展畅承担本案诉讼费并无不妥。综上，彭展畅的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人彭展畅负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 文 全代理审判员 黄 瑜 瑜代理审判员 骆 丽 莉二〇一三年七月三十日书 记 员 李嘉莉（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自