（2013）浙温民终字第655号

裁判日期: 2013-07-30

公开日期: 2014-06-16

案件名称

虞某与董某甲离婚纠纷二审民事判决书

法院

浙江省温州市中级人民法院

所属地区

浙江省温州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

虞某,董某甲

案由

离婚纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）：第二十一条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

浙江省温州市中级人民法院民事判决书（2013）浙温民终字第655号上诉人（原审原告）：虞某。委托代理人：王文汉。被上诉人（原审被告）：董某甲。上诉人虞某因离婚纠纷一案，不服苍南县人民法院（2013）温苍金民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原判认定，原告虞某与被告董某甲于××××年××月××日办理结婚登记手续，××××年××月××日生育儿子董某乙。婚姻关系存续期间，双方向案外人郭必岔购买坐落于龙港镇郭宕新村下幢第二单元301室套房一套，但至今双方尚未取得该套房屋的完全所有权。婚后，双方为家庭琐事时常发生争吵。原告虞某于2012年2月6日向原审法院提起离婚诉讼，该院于2012年5月7日作出（2012）温苍金民初字第95号民事判决，判决驳回原告虞某的诉讼请求。该判决于2012年5月26日生效。之后，双方仍未能和好。原判认为，原、被告属合法婚姻关系，但婚后双方不注意夫妻感情培养，导致夫妻关系不和。原告于2012年2月6日曾起诉离婚，经判决被驳回诉讼请求后，双方仍未能和好。现原告又起诉离婚，可视为夫妻感情确已破裂，应准予离婚。关于婚生子董某乙的抚养问题，原告要求由其抚养，现考虑董某乙已随被告生活，若改变生活环境对子女健康成长不利，故婚生子董某乙由被告抚养为宜，原告应承担相应的抚养费并享有探望权。原告要求分割坐落于龙港镇郭宕新村下幢第二单元301室套房，因原、被告尚未取得该套房完全所有权，故本案不作处理，原告可在取得该套房完全所有权后，另行主张。原告主张共同债务17400元由被告个人承担，因该债务涉及他人权益，本案不作处理，可由债权人另行主张。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第一款、第二款、第三十七条第一款、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条之规定，判决：准予原告虞某与被告董某甲离婚；二、婚生子董某乙由被告董某甲抚养至独立生活，原告虞某于本判决生效后三十日内支付被告董某甲子女抚养费18000元；三、原告虞某享有每月探望婚生子董某乙二次的权利，被告董某甲应当予以协助并提供便利。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费300元，减半收取150元，由原告虞某负担。一审宣判后，虞某不服，向本院提起上诉称：儿子董某乙一直由上诉人抚养长大，与上诉人感情较深，且已年满10周岁，原审法院未征求子女意见，判决其由被上诉人抚养，有悖法律规定。坐落于龙港镇郭宕新村下幢第二单元301室房屋虽无产权证，但确属夫妻共同财产，且离婚后上诉人无房居住，原判不予处理，不利于妇女权益保护。另外，原判未将烫金机认定为夫妻共同财产，也未认定17400元的夫妻共同债务，明显不当。综上，请求二审撤销原判，改判儿子由上诉人抚养、涉案房屋归上诉人居住使用，并依法认定分割共同财产与共同债务。被上诉人董某甲辩称：上诉人离家出走后，儿子一直跟随被上诉人生活，原审判决儿子由被上诉人抚养，并无不当。涉案房屋购买时被上诉人的妹妹有部分出资，现房屋由我妹妹居住，上诉人主张分割该房屋没有事实依据。烫金机已经出售，所得款已用于家庭生活支出。上诉人主张的共同债务，被上诉人并不知道。因此，原判正确，应当驳回上诉人的上诉请求。二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人对解除婚姻关系均无异议，应予准许。双方因感情不和分居后，儿子董某乙一直跟随被上诉人生活，原审法院未征求子女意见虽有不妥，但判决由被上诉人抚养并未损害子女合法权益，二审不作变动。但是，抚养期间若因法定事由不宜抚养子女，另一方有权要求变更抚养关系。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。本案中，因儿子董某乙由被上诉人抚养，为保障子女生活稳定和健康成长，讼争房屋暂由被上诉人居住使用为妥。原判对该讼争房屋不作分割处理，并无不当，双方可另行解决。同时，根据上述司法解释第二款规定，当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。此外，双方均承认拥有两台烫金机，上诉人主张被上诉人转移了该项财产，而被上诉人陈述已经出卖用于家庭生活开支，因此，关于该项财产是否存在以及实际价值，现均无法确定，二审中，双方又无法达成一致，亦可由双方另行解决。二审中，上诉人主张的共同债务17400元，被上诉人不予认可，原判未予认定，亦无不当。因此，对虞某二审主张的诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人虞某负担。本判决为终审判决。审判长　　杨宗波审判员　　苏子文审判员　　蔡蓓蓓二〇一三年七月三十日书记员　　黄百隆微信公众号“”