（2013）济民提字第22号
裁判日期: 2013-07-27
公开日期: 2014-10-14
案件名称
仲伟杭、惠茂恒与仲伟杭、惠茂恒等民间借贷纠纷再审民事判决书
法院
山东省济宁市中级人民法院
所属地区
山东省济宁市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
仲伟杭,惠茂恒,史文学,杨成岭,山东省济宁市人民检察院
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民提字第22号抗诉机关：山东省济宁市人民检察院。申诉人（原审被告）：仲伟杭（曾用名仲伟航）。被申诉人（原审原告）：惠茂恒，居民。委托代理人（特别授权）：刘宗伟。被申诉人（原审被告）史文学。被申诉人（原审被告）杨成岭。申诉人仲伟杭与被申诉人惠茂恒、史文学、杨成岭民间借贷纠纷一案，邹城市人民法院于2011年5月18日作出（2010）邹民初字第2405号民事判决，已发生法律效力。仲伟杭不服，向检察机关申诉，济宁市人民检察院于2012年12月17日作出济检民抗（2012）39号抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年3月22日作出（2013）济民抗字第4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员王涛出庭履行职责，申诉人仲伟杭、被申诉人惠茂恒及委托代理人刘宗伟、被申诉人史文学到庭参加诉讼，被申诉人杨成岭经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。邹城市人民法院经审理查明，2009年12月5日由借款人、担保人签订了借款合同一份。载明“借款人：仲伟杭，借款金额：大写壹拾壹万元整（￥110000元），借款期限壹个月，即自2009年12月5日至2010年元月4日，约定逾期不还按3%计算违约金，提供连带保证，负有不可撤消的违约责任，直至借款本息结清。借款人仲伟杭2009年12月5日，保证人史文学、杨成岭2009年12月5日”。2010年1月4日原、被告四方又签了一份借据，载明“借款人：仲伟杭，借款金额：大写壹拾壹万元整（￥110000元），借款期限壹个月，即自2010年1月4日至2010年2月4日，约定逾期不还按3%计算违约金，提供连带保证，负有不可撤消的违约责任，直至借款本息结清。借款人仲伟杭2010年1月4日，保证人史文学、杨成岭2010年1月4日”。这两份借据借款人和担保人都亲笔签名和按了手印。而且担保人杨成岭还亲眼目睹原告两次都将借款交给了被告仲伟杭。两笔借款到期后，被告以各种理由拒绝还款，双方发生纠纷，原告诉至我院。原告为证明自己的主张成立，向本庭提交证据如下：一、提交于2009年12月5日由借款人、担保人签订的借款合同一份。证明借款人是仲伟杭，借款金额是11万元，借款时间是从2009年12月5日到2010年1月4日，并有担保人史文学、杨成岭的签字，借款是事实。经被告史文学质证认为，名字是本人签的，手印是也是本人按的，只是对日期有些异议。经被告杨成岭质证认为，没有异议。且亲眼看到钱实际给付仲伟杭了。二、提交2010年1月4日原、被告四方签的借据一份，借款金额是11万元，借款时间从2010年1月4日到2010年2月4日，并且用一处房产做抵押。借款人、担保人没有变更。经被告史文学质证认为，对此份证据没有异议，但是没有见到原告给付被告仲伟杭这11万元。经被告杨成岭质证认为，对此份证据没有异议，并且亲眼看到钱实际给付仲伟杭了。三被告没有提交任何证据。邹城市人民法院认为，被告仲伟杭欠原告惠茂恒借款220000元事实清楚，证据充分，应予支持。被告史文学、杨成岭在借据上签字为此两笔欠款予以担保，应按照连带责任承担保证责任。原告按照2010年1月到2011年4月期间1至3年期银行贷款年利率6.4%请求的利息损失110000×6.4%×1.25=8800元（2010年1月4日起至2011年4月4日止）和110000×6.4%×1.17=8213.33元（2010年2月4日起至2011年4月4日止），二项合计17013.33元，符合法律规定，应予支持。依照〈〈中华人民共和国民法通则〉〉第九十条之规定，〈〈中华人民共和国担保法〉〉第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条之规定，判决：一、被告仲伟杭（曾用名仲伟航）于判决生效之日起十日内给付借原告惠茂恒现金220000元整。二、被告仲伟杭（曾用名仲伟航）于判决生效之日起十日内给付欠原告惠茂恒利息损失17013元整。三、被告史文学、杨成岭对上述欠款承担连带担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，保全费1620元，由三被告承担。（原告已垫付，被告给付原告）。检察机关抗诉认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条第一款规定：受送达人下落不明，或者用规定的其他方式无法送达的，公告送达。根据该款规定，法院适用公告送达的诉讼文书，只适用两种情形：一是有证据证明受送达人下落不明；二是没有证据证明受送达人下落不明，采取直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等方式仍无法将诉讼文书送达的。本案中，仲伟杭有明确的地址，不属于下落不明的情形，法院在公告送达前，亦未采用其他方式予以送达。因此在上述两种情形均不具备的情况下，邹城市人民法院直接以公告送达的方式向仲伟杭送达出庭通知书等诉讼文书，违反法定程序，致使仲伟杭无法及时获悉诉讼文书的内容，未能参加庭审活动，丧失行使诉讼权利的机会，可能影响案件的正确判决，特提起抗诉。申诉人仲伟杭同意检察机关的抗诉理由，补充申诉理由如下：原审判决认定事实错误，表现在以下几个方面：1、借据中载明的借款金额11万元，实为10万元，另1万元为利息。依据相关法律规定，应按实际借款数额支付本息。2、申诉人向被申请人惠茂恒借款次数为1次，第2份借据是对第1份借据的延续。3、法庭未对涉案借款利息进行审理迳行作出判决，与法无据。综上，请求撤销原判，依法改判。被申诉人惠茂恒答辩称：原审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。被申诉人史文学答辩称：1、惠茂恒提供的两份借款合同，实际上是一份借款合同，第2份借款合同是对第一份借款合同的延续，惠茂恒如果不能举出付款的时间、地点、付款方式及借款收到条和银行取款凭证，则不能认定实际支付第2份借款的事实。2、原审判决未涉及仲伟杭提供抵押物担保的问题，属认定事实不清。3、原审判决在执行中存在错误，仲伟杭提供了物的担保，应先予执行抵押物，不应执行保证人的工资。4、原审对利息问题未进行审理即作出付息的判决，于法无据。综上，请求撤销原判，依法改判。被申诉人杨成岭未作答辩。本院再审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，双方当事人对涉案两份借款担保合同的签订均无异议，该两份借款担保合同系当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，应严格依约履行。第一份借款担保合同签订后，双方当事人均认可由惠茂恒向仲伟杭给付借款的事实；第一份借款担保合同到期后，申诉人仲伟杭主张向惠茂恒支付了第一份合同的利息1万元，续签了第二份借款担保合同。对仲伟杭的上述主张，惠茂恒不予认可，仲伟杭未能提交有效证据证明其主张，且第二份借款担保合同中未明确约定系一份合同的延续，仲伟杭也未收回第一份合同，相反，惠茂恒持涉案两份借款担保合同提起本案诉讼，依据持有原则，在仲伟杭不能提交证据证明其主张成立或推翻惠茂恒主张的情况下，应依法认定该两份借款担保合同是两份独立的借款合同。第二份借款担保合同签订后，惠茂恒主张以现金的方式支付，杨成岭在一审庭审中陈述其亲眼目睹了惠茂恒向仲伟杭付款的过程，据此，应认定惠茂恒实际履行第二份借款担保合同约定的付款义务。同理，仲伟杭关于每份借款合同借款本金为10万元的主张，因其未提供证据证明，惠茂恒不予认可，对仲伟杭的该主张，本院亦不予支持。一审法院支持惠茂恒请求以同期银行贷款利率的标准确核算借款利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。史文学关于涉案借款不能偿还时应先予执行抵押物的主张，系案件执行程序应审查的问题，本案不予审理。再审期间，经调查了解，一审法院在多次向仲伟杭直接送达诉讼文书未果的情况下，采取公告送达的方式，符合相关法律规定，不属送达程序违法。一审法院未记载送达程序地，系工作粗略，但判决结果正确。综上，申诉人的申诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持邹城市人民法院（2010）邹民初字第2405号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 高翠荣审 判 员 韩圣秋代理审判员 李 静二〇一三年七月二十七日书 记 员 徐 娟 微信公众号“”