（2013）信中法民终字第733号
裁判日期: 2013-07-22
公开日期: 2015-11-20
案件名称
上诉人满兆林与被上诉人张洪安建设工程合同纠纷案二审民事判决书
法院
河南省信阳市中级人民法院
所属地区
河南省信阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）信中法民终字第733号上诉人（原审被告）满兆林，男，1965年1月15日出生。委托代理人胡玉云，河南蓼阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张洪安，男，1960年1月26日出生。委托代理人吴志刚，河南蓼阳律师事务所律师。上诉人满兆林因与被上诉人张洪安建设工程合同纠纷一案，不服固始县人民法院（2012）固民初字第383号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人满兆林及其委托代理人胡玉云、被上诉人张洪安及其委托代理人吴志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2008年4月20日，原告张洪安与被告满兆林签订固始县凤凰新城D13-2#商住楼、E3#、E4#点式住宅楼《主体承包协议书》一份，合同主要约定，由原告张洪安承包被告满兆林发包的固始县凤凰新城D13-2#商住楼、E3#、E4#点式住宅楼工程建设；原告张洪安承包被告满兆林发包的上述建设工程采用包工不包料方式施工；承包施工的单价按每平方米建设面积36元计算，具体每平方米建筑面积按基础加坡屋面算一层计算；工程款支付：基础砌体、浇灌完成付工程量的50%，二层完成付工程量的70%，以此类推，封顶付90%，余款在主体封顶后三个月内付清；原告张洪安为被告满兆林所做零星点工，由被告满兆林的施工员签字认可等；原、被告双方并约定本合同一式二份，双方各执一份，自签字之日起生效。原告张洪安与被告满兆林分别在上述《主体承包协议书》上签名确认。合同订立后，原告张洪安即按照上述合同施工。后原告张洪安又为被告满兆林经营的宾馆、名人间别墅以及被告满兆林的住所等处进行施工。2009年农历12月，原告张洪安为被告满兆林所施工的建设工程竣工。原告张洪安在为被告满兆林发包的建设工程施工期间，被告满兆林分11次以原告张洪安打借条借支等形式支付给原告张洪安建设工程款194690元。后双方因对该建设工程款结算发生争议，原告张洪安向本院起诉，要求被告满兆林支付其工程款149685元，并承担本案的诉讼费。2012年6月14日，被告满兆林向本院提出司法鉴定申请，要求对原告张洪安承包的被告满兆林发包的建设工程合同约定的建筑面积进行司法鉴定，本院依据被告满兆林的司法鉴定申请，依法委托固始县忠誉建设工程造价咨询有限责任公司对原告张洪安承包的被告满兆林发包的建设工程建筑面积进行司法鉴定。2012年9月8日，固始县忠誉建设工程造价咨询有限责任公司作出《凤凰新城D13-2#、E3#、E4#商住、住宅楼建筑面积鉴定报告》，鉴定结论是：“因双方对计算方法争议较大，所特用二种方法计算供参考。第一种方法：按国家建筑面积计算规范（GB／TS0353-2005）计算的建筑面积为5510.44平方米。第二种方法：按原告方认为原签订合同时，未说明按国家规范计算，应按施工面积及双方约定计算，按此方法计算为6576.22平方米。以上二种方法计算面积相差较大，应对合同条款进一步认定后采用。”原告张洪安还为被告满兆林的宾馆、名人间别墅以及被告满兆林的住所等处建设工程施工的杂工等应结算的工程款合计为32017元，有被告满兆林提供的其施工员曹玉春签名确认的题名为《张洪安》的建设工程结算清单为证，应予认定。原审法院认为，原告张洪安与被告满兆林签订的《主体承包协议书》，是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应予确认。原告张洪安为被告满兆林所施工的建设工程竣工后，原、被告双方虽对上述建设工程进行了结算，但未果。在本案审理期间，被告满兆林向本院提出对建设工程合同约定的建筑面积的鉴定申请，本院依法委托固始县忠誉建设工程造价咨询有限责任公司对该建设工程的建筑面积进行了司法鉴定，鉴定结论虽对该建设工程的建筑面积有二种计算方法：“第一种方法：按国家建筑面积计算规范（GB／TS0353—2005）计算的建筑面积为5510.44平方米。第二种方法：按原告方认为原签订合同时，未说明按国家规范计算，应按施工面积及双方约定计算，按此方法计算为6576.22平方米”。因原、被告对计算方法争议较大，以上二种方法计算面积相差较大，本院依据原、被告签订的《主体承包协议书》合同第二条约定：“承包单价：乙方（即原告张洪安）承包的单价按（每建筑平方面积叁拾陆元），具体平方按（基础加坡屋面算一层计算）”，以及《中华人民共和国合同法》第六十二条第（一）项的规定，本院综合以上二种计算方法的鉴定结论，确认合同有约定的按约定，没有约定的按照国家建筑面积计算规范（GB／TS0353—2005）计算的该建设工程的建筑面积为6272.452平方米［该6272.452平方米建筑面积的具体计算方法为：（323.962平方米＋61.73平方米）（按该鉴定报告计算的基础部分加斜屋面）＋（132.21平方米＋55.95平方米）（按该鉴定报告计算的基础部分加斜屋面）×2（按2栋楼）＋5510.44平方米（按该鉴定报告计算的第一种方法按国家建筑面积计算规范（GB／TS0353—2005）计算）=6272.452平方米］。综上所述，原告张洪安承包被告满兆林发包的上述建设工程应得工程款合计为：6272.452平方米×36元／平方米（按合同约定的每平方米建筑面积的价格）＋32017元（应结算的总杂工等工程款）—194690元（被告满兆林已支付给原告张洪安的工程款）=63135.272元。原告张洪安的其他诉讼请求，因原告张洪安提供不出充分的证据证明，属于举证不能，原告张洪安应当承担举证不能的法律后果。因此，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定和《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百八十六条的规定判决：一、被告满兆林于本判决生效后十日内支付给原告张洪安工程款人民币63135.272元。二、驳回原告张洪安的其他诉讼请求。案件受理费3295元，由原告张洪安负担1917元，由被告满兆林负担1378元。被告如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人满兆林上诉称：1、原判认定事实错误。争议楼房实为7层却认定为8层；施工中原定的混凝土改为商仝，工程量应减工资1万余元；合同约定的D13-2#一、二层设计有界墙，而实际没有施工，应减工资11165.18元；原判零星点工计算无依据。2、原审依据的鉴定结论有两种结果，鉴定机构固始县忠誉建设工程造价咨询有限责任公司没有法定资质和鉴定能力。被上诉人张洪安答辩称：原判认定的部分事实清楚，适用法律正确。原审没有全部按照合同约定的计价方式计算工程量和工程价款，少算了主体工程量和零星工程量。合议庭归纳双方的争议焦点：原审认定工程量及工程价款等事实是否有误。经审理二审查明的事实与一审相一致。本院认为，当事人自愿签订并合法成立并生效的合同，应当自觉履行。关于原判认定的工程量及价款等事实是否有误的双方争议焦点，经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款”。张洪安与满兆林签订的《主体承包协议书》中对该主体工程的计价标准或者计价方法已有“承包施工的单价按每平方米建设面积36元计算，具体每平方米建筑面积按基础加坡屋面算一层”计算有明确约定。原判根据查明的事实，对于合同有约定的按约定，没有约定的按照国家建筑面积计算规范（GB／TS0353—2005）计算该建设工程的建筑面积、主体工程及零星工程款，并无不当。原判依照双方协议约定按基础加坡屋面算一层据实计算了部分施工面积，并未将争议楼房认定为8层；因双方协议本工程施工是上诉人张洪安包工不包料，故施工用料是否由混凝土改为商仝，不影响张洪安的按施工面积计算工程报酬的多少；原判认定的零星点工款32017元的计算，有满兆林提供的其施工员曹玉春签名确认，符合双方协议约定，应予认定。上诉人提出D13-2#楼一、二层设计有界墙，而实际没有施工，应减工资11165.18元的上诉理由，因原判认定的施工面积是由原审法院组织鉴定人员及双方当事人现场勘查，按实际施工面积计算，故其上诉理由不予支持。上诉人关于原审依据的鉴定结论有两种结果，鉴定机构固始县忠誉建设工程造价咨询有限责任公司没有法定资质和鉴定能力的上诉理由，经查，该鉴定机构经上诉人申请固始县法院司法技术科对外委托进行的鉴定，该鉴定机构具有河南省住房和城乡建设厅颁发的工程造价咨询企业乙级资质证书及企业法人营业执照，鉴定人丁宏伟具有国家注册造价工程师资格，蔡国平具有全国建设工程造价员资格，原判参照其专家鉴定意见，结合庭审查明事实综合认定争议的工程量及工程价款，并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3295元，由上诉人满兆林负担。本判决为终审判决。审判长 余继田审判员 任 钢审判员 陈 钢二〇一三年七月二十二日书记员 杨 帆 微信公众号“”