（2013）菏民一终字第143号
裁判日期: 2013-07-02
公开日期: 2014-12-05
案件名称
李瑞奇与张银昌、安茂银民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
山东省菏泽市中级人民法院
所属地区
山东省菏泽市
案件类型
民事案件
审理程序
民事二审
当事人
张银昌；李瑞奇；安茂银
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百六十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百六十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百六十九条第二款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十五条
全文
山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）菏民一终字第143号上诉人（原审被告）：张银昌，农民。委托代理人：孙桂林，山东桂林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李瑞奇，农民。委托代理人：刘爱堂。被上诉人（原审被告）：安茂银，农民。上诉人张银昌因与被上诉人李瑞奇、被上诉人安茂银民间借贷纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2012）曹民初字第1510号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人张银昌及其委托代理人孙桂林，被上诉人李瑞奇及其委托代理人刘爱堂到庭参加了诉讼。被上诉人安茂银经本院公告送达开庭传票逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年11月22日，被告安茂银借原告李瑞奇款60000元，双方签订借款协议1份，载明：一、乙方（本案被告安茂银）向甲方（本案原告李瑞奇）借款陆万元整。二、借款期限为4个月，从2011年11月22日起至2012年3月21日止。三、借款期限届满，乙方保证返还借款，否则愿意承担一切法律责任。四、甲方在本协议书签订后当日内将借款交付乙方。五、甲方未按时将款交付乙方或者乙方未按时还款，违约方应当向守约方每天支付借款金额的3%的违约金。六、本协议一式二份，自甲、乙双方签章之日起生效，甲乙双方各执一份。被告张银昌以担保人的身份在借款协议上签字、捺印，并在该借款协议上注明：此借款以安庄西头楼房抵压（押），如不按期归还，楼房归出借方所有。原、被告未到房地产管理部门就抵押的楼房办理抵押登记手续。借款逾期后，被告安茂银未按约定偿还借款60000元。原告于2012年8月7日诉至原审法院，请求被告偿还借款。根据原告的申请，原审法院作出（2012）曹民初字第1510-3号民事裁定书将被告张银昌所有的车牌号为鲁R×××××北京现代伊兰特轿车1辆查封在曹县法院内。被告张银昌辩称，2011年12月12日被告安茂银将所抵押的楼房以160000元的价格卖给姚某，双方签订了买卖协议，被告安茂银出具了收据。但被告所提供的2011年12月12日的买卖协议和收据上均无购买人姚某的签名，被告未提供其他证据相佐证。本案在审理过程中，原告就违约金的支付标准变更诉讼请求，要求被告安茂银按同期银行贷款利率的4倍支付违约金。另查明，2011年11月份中国人民银行贷款年基准利率为6.65%。原审法院认为：被告张银昌在2011年11月22日的借款协议上以担保人的身份签名并捺印，是其自愿提供担保的真实意思表示，应为有效。被告张银昌主张被告安茂银于2011年12月12日将抵押的楼房卖于他人已构成欺诈，其担保应为无效。被告张银昌的这一主张是一种积极的事实，其应当就被告安茂银以欺诈的方式使其在担保时意思表示失真及原告知道或应当知道这一事实承担举证责任。被告张银昌对待证事实未提供充分的证据予以证明，故被告张银昌的主张不符合法律规定的保证责任免除的情形，该院不予采纳。民间借贷纠纷亦属于借款合同纠纷，借款合同是双务、有偿的合同。出借人向借款人提供借款，借款人应按约定偿还借款本金及约定的利息。本案原告向被告提供了借款60000元，被告安茂银应当及时归还原告借款本金。被告安茂银未按约定偿还，原告请求被告安茂银偿还借款60000元，原审法院予以支持。被告安茂银未按约定的期限偿还借款已构成违约，根据2011年11月22日的借款协议，被告安茂银应支付原告违约金。原告请求被告安茂银按同期银行贷款利率的4倍支付违约金不违反法律规定，原审法院予以支持。被告安茂银应按2011年11月份中国人民银行贷款年基准利率6.65%的4倍，自2012年3月22日起支付违约金。被告张银昌以担保人的身份在借条上签字，原、被告对其承担保证的方式未进行约定，被告张银昌应承担连带保证责任。原告与被告张银昌未就担保期间进行约定，被告张银昌的保证期间应自主债务履行期届满之日起六个月（2012年3月22日至2012年9月22日）。原告于2012年8月7日诉至本院，请求被告张银昌承担连带保证责任，未超过被告张银昌的保证期间，被告张银昌的保证责任不应免除，应当对全部债务承担连带保证责任。被告张银昌承担连带保证责任后，有权向被告安茂银追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、第一百三十条之规定，判决如下：一、被告安茂银偿还原告李瑞奇借款60000元及违约金（违约金按2011年度11月份中国人民银行贷款年基准利率6.65%的4倍从2012年3月22日起计算至本判决确定的履行之日止），于本判决生效后七日内付清；二、被告张银昌对上述借款的本金及违约金承担连带保证责任，被告张银昌承担连带保证责任后有权向被告安茂银追偿。案件受理费1599元，诉讼保全费620元，共计2219元，由被告安茂银、张银昌负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人张银昌不服原审法院判决上诉称，一、上诉人只是在借款协议上签了字，并没有见到6万元交付的场景，借款协议和收条应当缺一不可，6万元是否交付尚不能定论，一审认定事实不清。二、被上诉人安茂银以安庄西头自己的楼房抵押，该楼房的价值足以抵债，本案中既有人保又有物保，一审抛开借款人的抵押物，直接判保证人承担保证责任属于适用法律错误。被上诉人李瑞奇答辩称，借款协议上涉及的楼房抵押是上诉人书写的，上诉人主张的物保和人保地位是平等的，被上诉人有权选择。被上诉人安茂银未作答辩。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在借款担保合同法律关系。首先，根据双方提供的借款协议看，该协议第四项内容为“甲方在本协议书签订后当日内将借款交付乙方”，此项内容可以认定为双方对交付时间有明确约定，即签订协议后当日。如果签订协议后出借人即本案被上诉人李瑞奇没有及时把款项交付给借款人即本案被上诉人安茂银，安茂银在已经跟李瑞奇签订借款协议的情况下必然会向李瑞奇要求支付款项，作为保证人的上诉人也会从借款人安茂银处得知有关情况，上诉人当时乃至一审时都没有提出被上诉人李瑞奇没有实际支付借款，现上诉人主张涉案借款没有实际支付，与客观事实和经验法则不符，并且结合被上诉人李瑞奇提供的证人证言：1.证人韩某某，拟证明其与被上诉人李瑞奇一同去向被上诉人安茂银要钱，在上诉人张银昌家里见到了被上诉人安茂银。该证人证言经由上诉人质证，认为此证人证言与本案无关，没有关联性。2.证人刘某某，拟证明2009年4、5月份时其给被上诉人李瑞奇1000元，两人一起给上诉人送去的。该证人证言经由上诉人质证，认为此证人证明的时间与涉案不一致，没有关联性。两名证人都是证明曾配合过被上诉人李瑞奇去跟上诉人张银昌和被上诉人安茂银要钱。对韩某某的证言并结合其他证据可以确认其证明力。证人刘某某虽然在开庭时说事情的时间为2009年，但是其所叙述的内容与被上诉人叙述的一致，被上诉人质证后认为证人刘某某对年份没有记清，证人刘某某的证言结合其他证据可以采信。综上，上诉人张银昌主张的借款没有实际支付，由于有悖于生活经验法则和常理，结合两名证人证言，本院不予支持。其次，上诉人主张借款协议中的第五条：“甲方未按时将款交付乙方或者乙方未按时还款，违约方应当向守约方每天支付借款金额的3%的违约金”这一约定表明借款的实际支付处于不确定状态，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”表明借款合同属于实践性合同，以出借人实际给付借款人款项为生效要件，如果出借人未实际支付借款则双方签订的合同或协议为无效，而违约责任的存在则以合同有效为前提，无效合同不存在违约责任，所以借款协议中第五条的规定更主要的意义在于规制借款人即乙方在不按时还款的情况下需要承担违约责任。最后，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记……”及第四十二条的规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……”，表明房屋抵押为不动产抵押，以登记为生效要件，本案中安庄西头楼房的抵押只是在借款协议中进行了叙述，并没有到房地产管理部门进行抵押登记，所以该抵押不能成立，涉案借款不存在物的担保。上诉人应当承担连带清偿的保证责任。综上，上诉人张银昌的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人张银昌负担。本判决为终审判决。审 判 长 李冠军代理审判员 于 辉代理审判员 张宪明二〇一三年七月二日书 记 员 王 瑾 来源：百度“”