（2013）吉中民再字第41号
裁判日期: 2013-07-02
公开日期: 2016-03-29
案件名称
杨淑清与磐石市医院、磐石市烟筒山镇中心卫生院、磐石市烟筒山镇中心卫生院南庆村第三社区卫生服务站医疗损害赔偿责任纠纷一案再审民事判决书
法院
吉林省吉林市中级人民法院
所属地区
吉林省吉林市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
杨淑清,磐石市医院,磐石市烟筒山镇中心卫生院,磐石市烟筒山镇中心卫生院南庆村第三社区卫生服务站
案由
医疗损害责任纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第二十条第一款，第十八条第一款，第十九条第一款，第二十一条第一款，第二十二条，第二十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）吉中民再字第41号原审上诉人（一审原告）：杨淑清，住磐石市。委托代理人：贾宝华，男，住磐石市。原审上诉人（一审被告）：磐石市医院，住所地：吉林省磐石市康复路*号。法定代表人：郑长春，院长。委托代理人：张峰，职员。委托代理人：赵海军，职员。原审上诉人（一审被告）：磐石市烟筒山镇中心卫生院，住所地：吉林省磐石市烟筒山镇。法定代表人：毕民，院长。委托代理人：马海峡，吉林洁廉律师事务所律师。原审被上诉人（一审被告）：磐石市烟筒山镇中心卫生院南庆村第三社区卫生服务站，住所地：吉林省磐石市烟筒山镇。负责人：马云霞，该卫生服务站医生。杨淑清与磐石市医院、磐石市烟筒山镇中心卫生院（简称烟筒山镇卫生院）、磐石市烟筒山镇中心卫生院南庆村第三社区卫生服务站（简称南庆村社区服务站）医疗损害赔偿责任纠纷一案，本院于2012年4月20日作出（2012）吉中民一终字第161号民事判决，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2013年4月11日作出（2013）吉中民监字第5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人杨淑清的委托代理人贾宝华，原审被上诉人磐石市医院委托代理人张峰、赵海军，烟筒山镇卫生院委托代理人马海峡，南庆村社区服务站负责人马云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年4月6日，一审原告杨淑清起诉至磐石市人民法院称，2006年7月25日，原告因头痛、头晕到烟筒山镇卫生院下属健康卫生服务站就诊。由于医生过错，导致原告发生药物过敏，后转入磐石市医院，继续用地塞米松治疗，后被诊断为双侧股骨头缺血坏死。原告为此花费医疗费数万元。2010年8月11日，原告经吉林常春司法鉴定所进行鉴定。2010年10月15日，吉林省医学会向原、被告出具了医疗事故（复核）鉴定书，结论为：原告杨淑清医疗事故争议构成三级乙等医疗事故。2010年12月28日，吉林省医学会又出具了《关于杨淑清省级医疗事故技术鉴定的说明意见》，2011年1月14日，吉林省医学会又出具了《关于杨淑清省级医疗事故技术鉴定的再次答复意见》。综上，原告认为，由于三被告的医疗事故，导致原告不但遭受了病痛的折磨和精神上的痛苦，而且遭受了物质上的损失。因此，依据法律规定提起诉讼，要求三被告连带赔偿医疗费9002.20元、误工费87951.80元、生活护理费165794.12元、就医交通费9796.00元、残疾生活补助费157167.94元、精神抚慰金32743.32元、鉴定费7400.00元、二次手术费200000.00元、打字复印费604.00元。合计670459.38元。磐石市医院（一审被告）辩称，1、吉林省医学会复核鉴定程序违法，根据《医疗事故处理条例》的规定，吉林省医学会不具有复核权，2、吉林省医学会越权鉴定，不具有合法性，认定20％的部分没有法律依据，3、吉林省医学会不具有审判资质和审判权却行使审判权，根据我国一府两院的管理职能，吉林省医学会的鉴定书不具有法律效力，原告的告诉依据没有法律基础，因此请人民法院依法驳回原告的告诉。烟筒山镇卫生院（一审被告）辩称，一、根据《民事诉讼法》“一事不再理”的原则，原告不应再起诉答辩人；二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据；三、原告请求赔偿数额错误。请人民法院驳回原告的诉讼请求。南庆村社区服务站（一审被告）辩称，一、原告起诉主体错误，答辩人隶属于烟筒山镇卫生院，不是独立法人，不应列为被告；二、根据《民事诉讼法》“一事不再理”的原则，原告不应再起诉答辩人；三、原告的诉讼请求没有事实和法律依据；四、原告请求赔偿数额错误。请人民法院驳回原告的诉讼请求。磐石市人民法院一审查明，原告杨淑清一直在城镇生活，但为农业户籍。2006年7月25日，杨淑清到烟筒山镇卫生院下属健康卫生服务站就诊，治疗期间发生药物过敏，后转入磐石市医院继续治疗。经吉林市医学会鉴定为四级医疗事故，原告起诉要求烟筒山镇卫生院赔偿，本院于2008年5月10日作出（2007）磐民一初字第466号民事判决，判令烟筒山镇卫生院赔偿医疗费等合计11901.76元。现烟筒山镇卫生院已给付原告完毕后原告又继续在吉林市中心医院、磐石市医院、博仁医院等医院治疗，原告治疗期间再次支出医疗费9002.20元，交通费9796.00元、打字复印费604.00元。杨淑清再次申请吉林省医学会鉴定为：杨淑清医疗事故争议构成三级乙等医疗事故，后续需两次更换髋关节手术费200000.00元。至2010年8月16日司法鉴定认为，目前日常生活需部分护理依赖，误工期限为1416天。现原告提起诉讼要求三被告赔偿经济损失。磐石市人民法院一审认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等费用。现三被告对杨淑清实施了损害行为，造成了医疗事故，其医疗违规行为导致原告身体受到伤害，理应对原告给予赔偿。虽然烟筒山镇卫生院对原告前期支付的费用进行了赔偿，但不能免除赔偿原告后期发生及继续治疗的费用。但烟筒山镇卫生院健康社区卫生服务站不具有独立承担民事责任的能力，其医疗违规侵权后果应由烟筒山镇卫生院承担。虽然杨淑清一直在城镇生活，但为农业户籍，赔偿标准应以农村居民计算。依照国务院《医疗事故处理条例》第二条、第四条、第四十六条、第四十九条、第五十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，磐石市人民法院于2011年9月11日作出（2011）磐民一初字第385号民事判决：一、被告磐石市医院、烟筒山镇卫生院于本判决生效后10日内赔偿原告杨淑清医疗费9122.20元、误工费77426.88元（1416天x54.68元）、护理费77426.88元（1416天x54.68元）、交通费3000.00元、残疾生活补助费42127.72元（5265.90元x20年x40%）、原告后续两次髋关节手术费200000.00元，合计409139.68元，二被告各赔偿其中的50％即204569.84元并互负连带责任；二、被告南庆村卫生服务站不承担赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。杨淑清不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人一审请求按城镇居民标准赔偿，并向法庭提供了真实有效的证据，足以证明上诉人虽然是农村户口，但一直未有土地耕种，全家靠做买卖、打工等维持生计，消费性支出属于城镇标准，完全符合城镇居民的消费特征，从生产和消费方式上已经与城镇居民等同，理应按城镇居民的标准计算误工费及残疾赔偿金。依据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》及最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，请求二审法院予以改判，按城镇居民标准计算误工费、残疾赔偿金，赔偿金的年限应依据《医疗事故处理条例》第五十条第（五）款之规定，赔偿计算年限应按30年计算。二、原审法院未支持上诉人关于精神损害抚慰金的请求是错误的。上诉人依据《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）款之规定，主张精神损害抚慰金为三年生活费32743.32元。上诉人的主张有事实及法律依据，请求撤销原审判决，依法予以改判。磐石市医院答辩称，上诉人杨淑清的请求不应得到支持，原审判决程序违法，我们也提出了上诉。烟筒山镇卫生院答辩称，上诉人杨淑清的请求不符合法律规定，不应得到支持。南庆村社区服务站答辩称，上诉人杨淑清的请求不符合法律规定，不应得到支持。磐石市医院不服一审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清，采用证据错误。本案原审审理过程中，杨淑清所拿出的五份省医学会的文书和吉林常春司法鉴定所的一份鉴定文书，根据《医疗事故处理条例》的规定，这些文书中只有一份吉林省医学会（2009）31号医疗事故鉴定书具有合法性，其余四份吉林省医学会的文书和吉林常春司法鉴定所的鉴定文书均不具有合法性。1、吉林省医学会不具有复核和重新鉴定的权力，原鉴定文书吉林省医学会（2009）31号医疗事故鉴定书鉴定结论科学正确，没有漏列鉴定事项，且程序合法。杨淑清没有理由要求再次鉴定。因此，吉林省医学会鉴字（2010）59号复核鉴定书不具有合法性。2、吉林省医学会医疗技术鉴定工作办公室作为医学会的内部机构不具有对外出具法律文书的权力。本案中，省医学会医疗技术鉴定工作办公室却先后多次为杨淑清出具了“说明意见”、“再次答复意见”和“补充说明”等文书。3、常春司法鉴定中心出具的鉴定书不具有合法性。杨淑清曾多次到法院起诉，并且多次开庭，多次撤诉。在此期间，杨淑清有足够时间要求法院委托司法鉴定机构进行司法鉴定。但其在上诉人都在场的情况下不申请鉴定，却在上诉人不知情的情况下委托异地鉴定机构进行鉴定。因此，常春司法鉴定中心的鉴定不具有合法性、科学性和公正性。二、原审法院以不合法的证据作为定案依据，造成本案认定事实不清、适用法律错误。请求撤销一审判决，发回重审。杨淑清答辩称，上诉人对省医学会的相关文件有意见，应当到卫生行政部门反映。医学会的意见非常合理，法院应当采信。烟筒山镇卫生院答辩称，同意磐石市医院的上诉意见。南庆村社区服务站答辩称，同意磐石市医院的上诉意见。烟筒山镇卫生院不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决以吉林省医学会（2010）59号医疗事故技术（复核）鉴定书为依据错误。省医学会已于2009年8月18日作出了（2009）31号医疗事故技术鉴定书，而后就同一事实和证据，又于2010年违反医疗事故鉴定的相关规定作出了与前一份鉴定结论完全不同的鉴定书。因此，一审判决以复核鉴定为依据显然错误。二、一审判决未按医疗事故鉴定合理划分医患双方的主次责任，判令烟筒山镇卫生院和磐石市医院承担杨淑清的全部损失，是显失公正的。三、一审判决在没有依据的情况下判决赔偿杨淑清更换髋关节手术费是错误的。四、一审判决确定的误工费、护理费、交通费、鉴定费明显不合理，依据不足。请求撤销一审判决，改判烟筒山镇卫生院不承担责任。杨淑清答辩称，一审判决依照医学会的意见划分责任正确。磐石市医院答辩称，同意烟筒山镇卫生院的意见。南庆村社区服务站答辩称，同意烟筒山镇卫生院的意见。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实无异。本院二审认为，一、关于鉴定结论的采信问题。上诉人磐石市医院、烟筒山镇卫生院主张应采信吉林省医学会（2009）31号医疗事故鉴定书，认为吉林省医学会不具有复核权，其作出的（2010）59号复核鉴定书不具有合法性。该鉴定结论是省医学会在2009年鉴定结论一年后，患者经多方检查和治疗，病情发生新的进展，并提供新的病历资料后受磐石市卫生局委托进行的复核鉴定。省医学会经医患双方同意，共同抽取了鉴定专家，召开了鉴定会，形成了鉴定结论。该鉴定书中特别注明，此鉴定为杨淑清医疗事件吉林省医学会省级最终鉴定，原吉林省医学会鉴字（2009）31号鉴定书作废。该鉴定结论程序合法，依据充分，并无瑕疵，原审法院予以采信并无不当。上诉人磐石市医院、烟筒山镇卫生院的主张并无法律依据，本院不予支持。吉林常春司法鉴定所（2010）法临鉴字第8D-11号鉴定意见书，该鉴定虽系杨淑清自行委托，但鉴定依据充分，程序合法，原审法院采信该鉴定结论并无不妥。上诉人磐石市医院虽主张该鉴定结论不合法，但并未提供充分证据证明该鉴定内容或程序违法。且在一审中其也未就该鉴定提出重新鉴定的申请。故对其主张，本院不予支持。二、关于医患双方的责任分配问题。根据上诉人杨淑清的就医及病情发展过程，杨淑清是因头痛、恶心等症状到南庆村社区服务站就医，诊断为胃肠型感冒。南庆村社区服务站使用氨苄青霉素前未行试敏，并与病毒唑配合使用违反用药常规，直接导致患者出现过敏性药疹。服务站和磐石市医院在确立药疹的前提下使用地塞米松，其不良反应未向患者进行书面告知，且在使用过程中两家医疗机构均存在用药不规范，与患者现有的损害后果存在因果关系。通过省医学会鉴定结论的分析意见，患者杨淑清不是因原发疾病而使用地塞米松，而是在因其他疾病诊治失当，出现过敏性药疹的情况下使用地塞米松，并因使用地塞米松不当而出现现在的损害后果，其损害后果与烟筒山镇卫生院、磐石市医院的侵权行为有直接的因果关系，两者应承担全部的赔偿责任。且正是两者侵权行为的结合，共同导致了损害后果。两者是共同侵权，应承担连带赔偿责任。因卫生站不具有独立承担民事责任的能力，其侵权责任应由烟筒山镇卫生院承担。原审判决确定的责任分担比例并无不当，本院予以维持。上诉人烟筒山镇卫生院主张其与磐石市医院承担患者全部损失显失公正，其主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。三、关于各项赔偿费用的标准和数额问题。1、关于赔偿标准的法律适用。根据最高人民法院《关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》的相关规定，医疗损害赔偿纠纷案件的司法实践中，关于医疗损害赔偿的确定问题，也是实行二元化模式。但在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布施行以后，应根据该司法解释的相关规定确定相关的赔偿项目和标准。本案中的医疗事故发生时，最高法院的司法解释已颁布实施，故本案各项费用的赔偿标准应适用最高法院的司法解释。原审法院依照《医疗事故处理条例》的相关规定计算赔偿费用不妥，本院予以纠正。上诉人杨淑清主张按《医疗事故处理条例》计算残疾赔偿金赔偿年限和精神损害赔偿金，并无法律依据，本院不予支持。2、关于各项赔偿费用适用的赔偿标准。上诉人杨淑清在原审中向法庭提交了烟筒山镇人民政府及其户口所在地烟筒山镇城关村民委员会出具的书证两份，证明上诉人杨淑清户口虽然落在城关村六社，但其并没有分到土地，其经常居住地在烟筒山镇。一审庭审对该证据进行了质证，一审判决予以采信。二审中，上诉人杨淑清又提交了一份其居住地所在社区、派出所、镇政府出具的书证，证明其1986年从户口所在地迁出，一直在烟筒山镇内居住。三份证据相互佐证，能够证明上诉人杨淑清的经常居住地在城镇，以城镇收入为主要生活来源，应按城镇居民的标准计算各项赔偿费用。原审判决按农村居民标准计算不妥，本院予以纠正。同时，因上诉人杨淑清经常居住地在城镇，以在城镇的收入为主要生活来源，且并无充分的证据证明其从事的职业，其误工费、护理费可参照“居民服务和其他服务业”标准计算。原审判决参照“农、林、牧、渔业”标准计算不妥，本院予以纠正。3、关于误工费、护理费计算天数。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”上诉人在2007年9月27日经吉林市医学会吉市医鉴字（2007）37号医疗事故鉴定书鉴定为十级残。其误工时间应从2006年10月9日计算至2007年9月26日。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”因2010年8月16日吉林常春司法鉴定所（2010）法临鉴字第8D-11号鉴定意见为上诉人杨淑清患双侧股骨头坏死，目前日常生活需部分护理依赖。故护理费应从2006年10月9日计算至2010年8月15日。原审判决把误工时间计算至司法鉴定之日，无法律依据，本院予以纠正。上诉人杨淑清实际护理时间应为1406天，原审判决计算护理天数有误，本院予以纠正。4、关于医疗费、交通费计算数额。上诉人杨淑清在原审中主张的医疗费共计9122.20元，其中包括上诉人在2006年8月5日至2006年10月8日期间治疗期间的医疗费3510.36元，该费用当时经鉴定机构鉴定为不合理费用，在（2007）磐民一初字第466号判决中未予支持。因鉴定结论已确认该费用为不合理费用，故本案原审判决予以支持不妥，本院予以纠正。将该费用扣除后，其实际支出的医疗费为5611.84元。关于交通费，原审判决在充分考虑受害人就医实际，酌定支持的交通费用并无不妥，本院予以维持。5、关于后续治疗费用。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”依据该条款，吉林省医学会鉴字（2010）59号鉴定书医疗护理建议上诉人杨淑清左髋需行人工关节置换，右侧现可行保守治疗，如病情进展也可行人工关节置换。吉林常春司法鉴定所（2010）法临鉴字第8D-11号鉴定意见为上诉人杨淑清患双侧股骨头无菌性坏死，更换人工髋关节约需十万元人民币，一般情况下需十年更换一次。在该鉴定意见补充说明中，进一步明确需更换两次为宜。依据以上两个鉴定结论，原审判决支持上诉人杨淑清更换髋关节费用并无不妥。上诉人烟筒山镇卫生院主张原审判决支持更换髋关节手术费错误，该主张无法律依据，本院不予支持。6、关于精神损害抚慰金。上诉人磐石市医院、烟筒山镇卫生院的侵权行为导致杨淑清身体残疾，给其带来了肉体和精神上的巨大痛苦，造成了严重后果。受害人杨淑清要求上诉人磐石市医院、烟筒山镇卫生院给予精神损害赔偿，应予支持。综合考虑各种因素，本院酌定上诉人磐石市医院、烟筒山镇卫生院共同给付精神损害抚慰金20000元。综上，原审判决适用法律不当，应予改判。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院作出（2012）吉中民一终字第161号民事判决：一、维持磐石市人民法院（2011）磐民一初字第385号民事判决第二项、第三项；二、变更磐石市人民法院（2011）磐民一初字第385号民事判决第一项为上诉人磐石市医院、烟筒山镇卫生院于本判决生效后10日内赔偿杨淑清医疗费5611.84元、误工费22894.08元（352天x65.04元）、护理费91446.24元（1406天x65.04元）、交通费3000元、残疾生活补助费112050.16元（14006.27元x20年x40%）、精神损害抚慰金20000元、杨淑清后续两次髋关节手术费200000元，合计455002.32元，二被告各赔偿其中的50％即227501.16元并互负连带责任。司法鉴定费7400元由上诉人磐石市医院、烟筒山镇卫生院共同承担。一审案件受理费10500元、二审案件受理费17027，合计27527元，由上诉人磐石市医院、烟筒山镇卫生院共同承担18443.09元，由杨淑清承担9083.91元。本院再审过程中，原审上诉人杨淑清称，（2012）吉中民一终字第161号民事判决适用法律错误，请求将该案进入再审。具体理由：1、本案系医疗损害赔偿责任纠纷，已构成医疗事故，在适用法律上应适用《医疗事故处理条例》和《技术鉴定暂行办法》的相关条款。2、误工费的计算标准和数额。二审法院依据吉林市医学会2007年9月27日吉市医鉴字（2007）37号早已废止没有法律效力的医疗事故鉴定书作为定残赔偿的截止日期是错误的，因杨淑清还未住院手术，医疗未终结。误工时间应按59号复核鉴定结论日期为准。赔偿标准应按《医疗事故处理条例》第五十条（二）款医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，计4年零五天，故误工费数额应为1465天x93.96元=137651.40元。3、护理费的计算标准和数额。《医疗事故处理条例》第五十一条，参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人。因受害人配偶是家庭主要劳动力，受害人骨坏死不能自理后，没有钱雇人护理，由配偶护理，所以不应按其他服务行业标准给护理费，应按条例五十条标准赔付。护理费支持时间应以常春司法鉴定所8D-11号鉴定书部分护理依赖的日期为准。故护理费数额应为1465天x93.96元=137651.40元。4、残疾补助金的计算标准和数额。《医疗事故处理条例》五十条第（五）款残疾生活补助费规定应根据残疾等级，按照事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之日起最长赔偿30年，但是60周岁以上的，不超过15年，70周岁以上的，不超过5年。依据该条款，以法院最后一次判决上一年平均生活费计算，残疾补助金数额应为10914.44元x30年x40%=130973.28元。5、精神抚慰金的标准和数额。根据《医疗事故处理条例》第五十条第十一项，精神抚慰金按照事故发生地居民年平均生活费计算，造成患者死亡的赔偿年限最长不超过6年，造成患者残疾的赔偿年限最长不超过3年。依据该条款，以法院最后一次判决上一年平均生活费计算，精神抚慰金数额应为10914.44x3年=32743.32元。6、交通费的计算数额。根据《医疗事故处理条例》第五十条第九款，按照患者实际交通费计算，凭据支付。条例第五十一条，参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费参照条例第五十条的有关规定计算。因医方提供材料不真实，吉林市医学会委托事项造假，我们多次去省市医学会、医疗行政部门，产生票据共计9796元，一、二审仅支持3000元错误。7、医药费的数额。根据《医疗事故处理条例》第五十条（一）款，按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗发生的医疗费用计算，凭据支付。患者在住院期间因医方长期使用激素的副作用，出现了颈椎病、肺炎。治疗颈椎病、肺炎的费用在（2007）磐民一初字第466号判决中予以扣除。但该费用在后期发现激素副作用导致的骨坏死后应给予赔偿，二审没有支持该费用错误。二审应支持的医疗费数额为5611.84元＋3510.36元=9122.20元。8、二审判决由杨淑清承担9083.91元诉讼费错误。因磐石市医院、烟筒山镇卫生院违规用药致人残疾，受害人诉至法院请求赔偿的诉讼费应由医方承担。原审上诉人磐石市医院称，吉林省医学会没有审判权，二审判决依据的是吉林省医学会的责任划分。23号鉴定书程序合法，鉴定的内容合法，是我们认同的。吉林省医学会之后出具的材料是办公室出具的，该部门对外不具有出具证明的权力，这些材料是无效的。常春司法鉴定中心鉴定期间，杨淑清多次起诉、撤诉，在此期间没有委托法院进行鉴定，而是舍近求远的委托常春司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定意见是错误的。地塞米松是国药准字临床的药，该药因人而异，在本案中如果要求院方承担全部责任显失公平。具体的意见以二审时提交的上诉状为准，院方对二审判决不服。原审上诉人烟筒山镇卫生院称，坚持上诉意见。原审被上诉人南庆村社区服务站辩称，同烟筒山镇卫生院的意见一致。本院再审查明的事实除杨淑清误工期限为1465天外，其余与本院二审认定事实一致。本院再审认为，1、关于本案的法律适用。最高人民法院2003年1月制定的《关于参照﹤医疗事故处理条例﹥审理医疗纠纷民事案件的通知》规定将医疗行为是否构成医疗事故作为区分法律适用的标准。构成医疗事故，适用《医疗事故处理条例》确定医疗机构应承担的赔偿责任。不构成医疗事故，适用《民法通则》及相关的司法解释的规定处理。但在2004年5月最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布施行以后，不论医疗行为是否构成医疗事故，均应根据司法解释的相关规定确定相关的赔偿项目和标准。且在司法实践中，该司法解释关于赔偿的项目及标准更加细化，可操作性更强。而《医疗事故处理条例》作为行政法规，在赔偿项目和标准上则规定的不明确，实践中不宜操作。对于患方来说，适用最高人民法院司法解释更有利于保护其合法权益，故本案适用最高人民法院司法解释并无不当，杨淑清主张按《医疗事故处理条例》计算各项赔偿项目的理由不能成立。2、关于误工费、护理费的赔偿标准。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”二审中，因杨淑清并无充分的证据证明其所从事的行业，二审判决参照2009年度居民服务业和其他服务业标准计算，即日平均工资65.04元。这一标准与当年各行业职工的平均工资104.94元相比差距较大，考虑到《医疗事故处理条例》对误工费的规定是患者无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算，如参照居民服务业和其他服务业标准，赔偿数额与适用《条例》的赔偿数额差距较大。从更好保护患者利益的角度出发，可以参照2009年度职工的日平均工资104.94元来计算误工费和护理费的赔偿数额，杨淑清主张按2008年度职工的日平均工资93.96元计算是对其权利的处分，本院予以准许。3、关于误工费的计算天数。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”杨淑清在2007年9月27日经吉林市医学会吉市医鉴字（2007）37号医疗事故鉴定书鉴定为三级戊等医疗事故（十级残）。杨淑清对该医疗事故鉴定不服，向省医学会申请重新鉴定，省医学会最终于2010年10月15日作出吉林省医学会鉴字（2010）59号复核鉴定书，鉴定杨淑清为三级乙等医疗事故（七级残）。鉴于最终的定残日确定为2010年10月15日，且2010年8月16日吉林常春司法鉴定所（2010）法临鉴字第8D-11号鉴定意见为杨淑清患双侧股骨头坏死，目前日常生活需部分护理依赖，说明受害人因伤致残持续误工。应将误工时间计算至省医学会复核鉴定日期的前一天，即应从2006年10月9日计算至2010年10月14日，实际天数为1465天。二审判决将误工时间计算至吉林市医学会鉴定结论的前一天不妥，应予纠正。至于本案的证据采信、医患双方的责任划分及杨淑清主张的其他费用等问题，本院二审判决论理充分，并无不妥，不再赘述。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持本院（2012）吉中民一终字第161号民事判决第一项；二、变更本院（2012）吉中民一终字第161号民事判决第二项为磐石市医院、磐石市烟筒山镇中心卫生院于本判决生效后10日内赔偿杨淑清医疗费5611.84元、误工费137651.40元（1465天x93.96元）、护理费137651.40元（1465天x93.96元）、交通费3000元、残疾生活补助费112050.16元（14006.27元x20年x40%）、精神损害抚慰金20000元、后续两次髋关节手术费200000元，合计615964.80元，磐石市医院、磐石市烟筒山镇中心卫生院各赔偿其中的50％即307982.40元并互负连带责任。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费7400元、一审案件受理费10500元、二审案件受理费17027元，合计34927元，由磐石市医院、磐石市烟筒山镇中心卫生院共同承担。本判决为终审判决。审判长 张笑飞审判员 许金龙审判员 李彦明二〇一三年七月二日书记员 李玉娇 微信公众号“”