（2013）青民二初字第450号
裁判日期: 2013-07-17
公开日期: 2014-12-23
案件名称
徐发清与南宁海外旅行社有限责任公司、第三人卢光骏旅游合同纠纷一审民事判决书
法院
南宁市青秀区人民法院
所属地区
南宁市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
徐发清,南宁海外旅行社有限责任公司,卢光骏
案由
旅游合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》：第二十一条，第一条第一款，第三条，第四条，第七条第一款，第八条第一款；《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》：第二十一条，第一条第一款，第三条，第四条，第七条第一款，第八条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第十七条第一款，第十九条第一款，第二十条第一款，第二十一条第一款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，第二十五条第一款
全文
广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院民事��决书（2013）青民二初字第450号原告徐发清，男。委托代理人韦珍莲，广西作一律师事务所律师。委托代理人骆玲，广西作一律师事务所律师。被告南宁海外旅行社有限责任公司，住所地南宁市祥宾路63号旅游大厦。法定代表人张某，该公司总经理。委托代理人覃其辉，广西桂百律师事务所律师。第三人卢光骏，男。委托代理人周树形，广西桂盟律师事务所律师。委托代理人覃思萌，广西桂盟律师事务所律师。原告徐发清与被告南宁海外旅行社有限责任公司、第三人卢光骏旅游合同纠纷一案，本院于2013年3月29日受理后，依法由审判员覃斯适用简易程序于2013年5月23日第一次开庭进行了审理。因追加第三人卢光骏参加诉讼，依法组成由审判员黄东担任审判长、审判员黄彩云、审判员覃斯的合议庭，于2013年7月9日第二次开庭审理。原告徐发清的委托代理���韦珍莲，被告南宁海外旅行社有限责任公司的委托代理人覃其辉及第三人卢光骏的委托代理人周树形均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐发清诉称，2011年11月27日，原告参加被告的旅行团前往巴马旅游，双方是口头合同。2011年11月28日，原告在旅游途中不慎摔伤。被告先送原告到巴马卫生院治疗，后因当地卫生院无相关医疗设施，被告将原告转至巴马县人民医院治疗，考虑到原告是贵阳市人及其家属在贵阳，及县级医院的医疗水平不如市级医院，被告要求巴马县人民医院派车将原告送往贵阳市白志祥骨科医院住院治疗。原告因右髋臼并髂骨粉碎性骨折，行动不便，委托其妻子冉荣书前往南宁办理与被告赔偿的事宜。原告认为，原、被告双方已形成旅游服务合同，被告对原告负人身安全保障义务。因此，原告特向人民法院提起民事诉讼请求人民法院判决：1、被告向原告支付残疾赔偿金113124元、医疗费35000元、住院伙食补助费1800元、营养费1800元、护理费4020元、交通费500元、后续治疗费7000元、鉴定费1300元、住宿费300元、精神抚慰金30000元；2、本案诉讼费由被告承担。原告为证明其主张在举证期限内向本院提供的证据有：1、证明，证明原告参与被告的旅游团；2、贵阳白志祥骨科医院住院病历及收费收据，证明原告的伤情及医疗费；3、贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定书，证明原告多等级伤残分别为九级、十级伤残；4、贵阳医学院法医司法鉴定中心（骨折内固定取除相关费用）鉴定书，证明鉴定费用；5、交通费，证明原告处理赔偿事宜的交通费用。6、录音及录音书面材料，证明原、被告之间存在旅游合同；7、火车票，证明原告因办理立案而发生的交通费；8、通话记录，证明证据6中通话对方的身份信息；9、网��银行转账证明，证明原告已经将10000块团费交给被告。被告南宁海外旅行社有限责任公司辩称，1、被告并未违反合同约定，已经尽到安全保障义务，我方都是按照合同的旅游线路履行合同，提供餐饮等服务的都是合法经营者。由于原告当时在巴马甲篆酒家用餐，在自由活动时间内因原告自身不注意而摔伤，是因为其个人行为造成；2、原告在巴马甲篆酒家摔倒受伤，是由于没有尽到安全保障责任，因此巴马甲篆酒家对原告摔倒负有责任；3、原告自身有一定的过错，当时原告受伤时坚持到贵阳老家治疗，当时病情受到耽误，所以原告自身有一定的过错。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告为证明其主张在举证期限内向本院提供的证据有：1、营业执照，证明被告基本情况；2、法定代表人证明书，证明被告基本情况；3、旅游组团合同（九页），证明原被告承担合同关系；4、保险投保单，证明被告已经替原告投保了人身意外伤害保险。第三人卢光骏陈述称，1、本案原告摔伤事故是原告旅游过程在巴马甲篆酒家吃饭上洗手间途中摔倒，我方对原告所遭受的伤害没有过错；2、本案是旅游合同纠纷，我方不是合同当事人，不应该参加本案诉讼；3、如果是第三人要承担责任，应该先由被告进行赔偿，再由被告向我方进行追偿。4、对于原告所提的各项赔偿费用，我方认为：（1）残疾赔偿金，依据九级残疾的计算标准，原告事故发生时是69岁，按照计算标准补偿11年。（2）医疗费，因原告提交证据没有发票，而且原告证据表明是公费医疗，所有的医疗费已经报销了，不应再向被告请求支付，同时在巴马的医疗费是由第三人支付的。（3）住院伙食补助费，因为医生的医嘱没写要加强营养，我方不认可营养费的诉请。（4）由于护理费没���发票，而且医院的住院病历也没有注明生活不能自理、需要护理，因此我方不认可此部分费用。（5）交通费，原告只提供了两张火车票，金额与其主张的不一致。（6）后续治疗费，如果原告要求后续治疗费，就不应作伤残鉴定，因为依据相关规定应在医疗鉴定终结才能做伤残鉴定。（7）鉴定费，我方只承认有发票部分的数额。（8）住宿费，只承认有发票部分的数额。（9）精神抚慰金，本案案由是旅游合同纠纷，不是侵权，不存在精神抚慰金。被告已经购买了保险，如果法院判决被告要承担赔偿，也应该是被告向保险公司进行理赔，保险公司进行理赔后才向我方进行主张。第三人卢光骏并未提交任何证据。经过开庭质证，被告对原告提交的证据1、6、8、9的真实性、合法性、关联性无异议。原告对被告提交的证据1-2及证据4的真实性、合法性、关联性无异议。第三人对被告提交的证据1-4的真实性、合法性、关联性无异议。本院认为，对各方当事人无异议的证据，本院予以确认。被告对原告提交的证据2的真实性、合法性无异议，对证明的内容有异议，病情不能证明是因原告在旅游途中摔倒造成的，对收费收据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明原告是由于摔伤而支出的费用；对证据3的真实性、合法性、关联性有异议，该份鉴定书中并没有鉴定资格和执业证书，不能作为本案的定案依据；对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，该份鉴定书中亦没有鉴定资格和执业证书，不能作为本案的定案依据；对证据5真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不是原告住院期间而支付的费用；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，火车票并非是住院期间的交通费。第三人对原告提交的全部证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，其认为不是旅游合同当事人，不应承担连带责任。原告对被告提交的证据3有异议，原告认为该份《旅游合同》不是原告签订的，与本案无关。本院认为，对各方当事人有异议的证据，本院结合各方在诉讼中的起诉和答辩意见和其他证据，综合考虑后予以采用。综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告参加由被告组织的自2011年11月27日起至2011年11月30日止的巴马旅行团，该旅行团的导游为莫美艳，出行前及旅途中，莫美艳告知团员安全注意事项，而且对老年人的安全问题做过多次强调。在旅游途中，原告在巴马甲篆酒店用餐后不慎摔伤。摔伤后，原告赶回贵阳市并前往贵阳白志祥骨科医院住院就医。原告向本院提交贵阳白志祥骨科医院的门诊结算清单（十五份）、门诊收费票据（三份）、出院小结（一份）、住院病历（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ）、疾病证明（三份）、住院证明（一份）、挂号费票据（两份）、住院结算清单（一份）、住院收据（一份），其中贵阳白志祥骨科医院出院小结、住院病历（Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ）、疾病证明、住院证明均证实摔伤后原告在贵阳白志祥骨科医院住院44天，入院日期为2011年11月29日，出院日期为2012年1月12日，入院诊断为：1、右髋臼并髂骨粉碎性骨折；2、右髋关节中心性脱位，出院诊断为：1、右髋臼并髂骨粉碎性骨折；2、右髋关节中心性脱位。原告在住院期间支出了门诊挂号、治疗费及住院治疗费共计19367.2元，另外在2011年1月12日的《疾病证明》中载明：“徐发清于2011年11月29日至2012年1月12日在我院住院治疗，住院期间需人护理，出院后需加强营养。”经原告申请，贵阳医学院法医司法鉴定中心分别于2012年3月21日、2012年9月18日出具两份《鉴定书》，其中2012年3月21��作出的编号为贵医司法鉴定中心（2012）临鉴字第453号《鉴定书》的鉴定结论为：“参照《劳动鉴定能力职工工伤与职业病致残等级》标准（GB／T16180-2006）第i）23）条之规定，徐发清因外伤致右髋臼骨折行内固定术后评定为九级伤残，参照同标准第j）14）条之规定，徐发清因外伤致右髂骨骨折评定为十级伤残。”2012年9月18日作出的编号为贵医司法鉴定中心（2012）临鉴字第2731号《鉴定书》的鉴定结论为：“徐发清右髋臼骨折内固定取除相关费用合计约7000元。”原告为此分别支付了鉴定费700元、600元。期间原告为向被告追索赔偿而支出了火车票费406元。第一次庭审中，经法院向原告释明，原告选择以旅游合同法律关系向被告进行主张。第二次庭审中，原告当庭增加诉讼请求，要求第三人卢光骏对被告的债务承担连带清偿责任。经本院释明，原告在提起违约之诉的情况下，仍然坚持主张精神损害赔偿金。本院认为，原告徐发清以旅游经营者未尽到提示和警示义务为由，要求被告及第三人对原告徐发清的损失承担赔偿责任，系违约之诉，本院按照当事人选择的法律关系进行审理。原告在参加由被告组织的自2011年11月27日起至2011年11月30日止的巴马旅行团途中，在巴马甲篆酒店用餐后不慎摔伤，对于这一事实，原、被告及第三人均无异议，故本院对此予以确认。基于前述事实，原告为旅游者，被告为经营旅游业务并向公众提供旅游服务的旅游经营者，原、被告之间建立了事实上合法有效的旅游合同关系。被告出示一份《旅游合同》用于证实原、被告之间就出团一事曾签订过书面的合同，被告已在书面合同上提示旅游中的安全注意事项。对此本院认为，该份《旅游合同》的相对方为案外人南宁市天佑生物科技有限公司，在没有其��证据辅证其说法的情况下，被告的说法理由并不充分。被告应当为旅游者提供质价相符的旅游服务，对可能危及旅游者人身、财产安全的项目和须注意的问题，应当事前向旅游者作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的措施。本案中，根据被告作出的旅游线路安排，包含原告在内的团员在巴马甲篆酒家用餐，该用餐应当属于行程中的一项旅游服务项目。因此，被告旅行社应当对用餐过程中需要注意的问题及可能存在的风险在事前作出真实说明和明确警示，并采取防止危害发生的措施。本院认为，首先，原告作为一名年事已高的成年人，理应对自己的身体状况有所认知，酒家用餐时间往来人群较多，原告应当对自己在旅游环境中的人身安全保持较之普通生活中更高的注意，故对于此次事故应自负70%的责任。其次，旅行社作为专业的旅游服务机构，其应当有更加敏锐的风险意识和丰富的实践经验，其有义务对游客在旅游过程中可能发生的安全问题作出提示，并在旅游过程中尽力保障游客的人身安全。基于本案现有的证据，本院认为被告旅行社疏于尽到上述义务，视为未完全采取防止危害发生的措施，未完全尽到合同义务，应当承担相应的责任，本院酌定为30%，而旅游者在外旅行时，对用餐地点的实际情况了解不充分，客观上容易造成旅游者在参加旅游项目时对危险的发生估计不足，故巴马甲篆酒家内应当在用餐地点设置必要的安全警示标志及时提醒旅游者潜在的危险，本案中，巴马甲篆酒家并未就潜在风险作出提示，因此应当与被告对原告的损失承担连带责任，由于卢光骏是巴马甲篆酒家的经营者，故应由其与被告连带承担对原告的赔偿责任。至于原告的各项损失，关于残疾赔偿金，应当适用最高人民法院《关于审��人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及2012年公布的广西道路人身损害赔偿项目计算标准的规定计算赔偿项目及计算标准，原告的伤残已经鉴定机构作出鉴定，原告的伤残等级分别属于九级伤残、十级伤残，本院对此予以确认。则原告的伤残赔偿指数为28%，原告至定残日已68岁，按规定计算赔偿年限为20年，按照受诉法院所在地上一年度的城镇居民可支配收入18854元计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，赔偿金为63349.44元=18854元×【20年-（68岁-60岁）】×28%。按比例被告应赔偿19004.83元=63349.44元×30%。关于医疗费，根据原告提交的证据证实其为治疗伤势，支出了医疗费共计19367.2元，本院予以支持，则被告应负担部分为5810.16元=19367.2元×30%，其余部分因原告未提交证据予以证实，故不予支持。另外，经贵阳医学院法医司法鉴定中心作出的编号为贵医��法鉴定中心（2012）临鉴字第2731号《鉴定书》认定，徐发清右髋臼骨折内固定取除相关费用合计约7000元，此费用属于经鉴定机构确定必然发生的费用，应与医疗费一并由被告承担，则被告应当承担部分为2100元=7000元×30%。关于住院伙食补助费1800元和护理费1800元的问题，由于徐发清住院的事实发生在贵州，因此住院伙食补助费和护理费应按照贵州的标准计算，根据规定则对于住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，虽原告主张的住院期间包括在贵阳住院的44天和在巴马住院的1天，但由于原告并未提交证据证实其确在巴马就医，本院仅就在贵阳住院的44天予以认可，则被告应当承担部分为396元=（30元／天×44天）×30%。关于护理费，疾病证明书上注明的医嘱是“住院期间需人护理”结合原告的伤情，因医疗机构未注明护理人数，根据规定原则上视为一人，但是原告未能举证证实具体护理人员的收入情况，故本院参照2012年公布的贵州道路人身损害赔偿项目计算标准中服务行业年平均工资标准计算住院期间的护理费，则被告应按责任比例向原告赔偿护理费804.4元=（22243元／年÷365天）×44天×30%。关于营养费，本院结合原告的伤情及医嘱，酌定为1800元，则被告应承担540元=1800元×30%。关于交通费、住宿费、鉴定费的问题，鉴定费确系原告因受到人身损伤而支出的费用，此部分费用应由被告按照责任比例进行赔偿，即390元=1300元×30%；对于交通费，由于原告仅就其中的406元火车票费用进行了举证，故本院对此部分予以支持，而其余部分因无证据证实而不予认可，故被告应按照责任比例赔偿原告交通费121.8元=406元×30%；对于住宿费，因原告未提交证据证实其存在此部分费用的支出，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条之规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”原告在经本院释明后在提起违约之诉的情况下，仍然坚持主张精神损害赔偿金，故对于原告的主张，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第四条、第七条、第八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告南宁海外旅行社有限责任公司应向原告徐发清赔偿残疾赔偿金19004.83元；二、被告南宁海外旅行社有限责任公司应向原告徐发清赔偿医疗费5810.16元；三、被告南宁海外旅行社有限责任公司应向原告徐发清赔偿住院伙食补助费396元、护理费804.4元、营养费540元；四、被告南宁海外旅行社有限责任公司应向原告徐发清赔偿后续治疗费2100元；五、被告南宁海外旅行社有限责任公司应向原告徐发清赔偿鉴定费390元；六、被告南宁海外旅行社有限责任公司应向原告徐发清赔偿交通费121.8元；七、第三人卢光骏应对被告被告南宁海外旅行社有限责任公司的上述债务承担连带清偿责任；八、驳回原告徐发清的其他诉讼请求。本案案件受理费4196元，由原告徐发清负担3566.6元，由被告南宁海外旅行社有限责任公司负担629.4元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行古城支行南宁市竹溪分理处，账号：010201040000228），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。审判长 黄 东审判员 黄彩云审判员 覃 斯二〇一三年七月十七日书记员 罗春海附相关法律条文：《人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。第三条因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。第四条因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。第七条旅游经��者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。第八条因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予���赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 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