（2013）烟民四终字第920号
裁判日期: 2013-07-10
公开日期: 2014-01-22
案件名称
蔡纪森与莱州市都邦疏浚工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
山东省烟台市中级人民法院
所属地区
山东省烟台市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
蔡纪森,莱州市都邦疏浚工程有限公司
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）烟民四终字第920号上诉人（原审原告）：蔡纪森，男，1959年11月29日出生，汉族，农民，住潍坊高新技术开发区。委托代理人：王兴兰，山东中亚顺正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱州市都邦疏浚工程有限公司。住所地：莱州市鼓楼街**号。法定代表人：邓振芝，经理。委托代理人：于云斌，北京市法大律师事务所律师。上诉人蔡纪森因民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2011）莱州民初字第4165号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人之委托代理人王兴兰、被上诉人之委托代理人于云斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告蔡纪森诉称：2009年7月被告在潍坊森达美港施工期间，因资金紧张被告项目经理向原告借款三十万元用于工程施工。被告承诺该欠款从潍坊森达美港有限公司工程款（400多万工程款）中扣留支付，但是被告至今仅支付18万元，余款12万元至今未付。为维护原告的合法权益，请求判令被告偿还欠款12万元，本案诉讼费、保全费由被告承担。原审被告莱州市都邦疏浚工程有限公司辩称：一、原告起诉的事实错误。朱保文向原告借款时的署名是个人，而不是被告，或以被告的名义。事实上被告从未向原告借款，也未用过原告的款。原告提供的《借款》条充分证实：朱保文个人向原告借款，并证实被告、朱保文、原告属三方独立的法律主体的关系，并不存在朱保文与被告为一方。二、原告诉称朱保文作为被告的项目经理向原告借款的事实错误。1、被告从未公示过朱保文是被告的项目经理；2、朱保文从未履行过被告项目经理的职务。有被告与港口方的工程联系凭证为证；3、被告从未委托朱保文借款。三、原告诉称朱保文向原告借款用于被告的工程施工错误。朱保文有自己的工程，有判决书为证。没有证据证明朱保文的借款用于被告的工程。四、原告诉称被告承诺向原告付款的事实错误。1、被告向人民法院承诺协助法院工作，但未向原告承诺代朱保文偿还借款；2、原告主张的被告承诺处分朱保文债权，法律上无效，实质是也不是被告的意思表示。原审法院经审理查明，原告蔡纪森主张，2009年7月31日，被告莱州市都邦疏浚工程有限公司的项目经理朱保文向其借款30万元，并提供借条原件1张。经质证，被告认为借条看不清。原告陈述借条内容为“借款2009年7月31日借蔡纪森现金叁拾万元，2009年8月份的工程款由莱州都邦疏浚工程有限公司、朱保文、蔡纪森三方共同到潍坊森达美港有限公司结算，支款后偿还蔡纪森借款叁拾万元整。借款人朱保文2009年7月31”。被告对此认为原告代理人复述的与借条是否一致看不清楚，因此证据内容不明确，不清晰；该证据借款人署名是朱保文个人，根据原告代理人诉说的内容，借条当中记录的是原告、被告、朱保文三方是各自独立的法律实体，而不是将朱保文作为了被告的项目经理，并不是朱保文与被告是一方。从借条本身看，笔迹好像是一个人书写的，但借条内容是不是朱保文书写的，手印是不是朱保文摁的不清楚，最好朱保文能出庭作证。原告认为借款人署名“朱保文”，借条内容是朱保文书写的，未加盖被告单位公章。为了进一步证明自己的主张，原告还提交了以下证据：1、借条复印件1张（加盖潍坊市坊子区人民法院启缝章），用于证明与原件核对无异；2、潍坊森达美港有限公司与莱州市都邦疏浚工程有限公司2009年5月18日签订的施工合同（原件）1份。原告证明在合同中明确约定了朱保文为被告的项目经理；3、承诺书1份（加盖潍坊市坊子区人民法院启缝章），内容为：“承诺书承诺方：莱州市都邦疏浚工程有限公司因朱保文与蔡纪森借贷纠纷一案，为配合法院工作，承诺如下：一、朱保文借蔡纪森人民币本金30万元。蔡纪森撤回对承诺方的诉讼。承诺方协助法院从朱保文在潍坊森达美港有限公司的工程款中扣留偿还蔡纪森。二、在潍坊市坊子区人民法院解除冻结承诺方在潍坊森达美港有限公司的工程款31万元后，通过法庭付款18万元，法庭出具收据。”原告用于证明原、被告之间的借贷关系。以上证据经质证，被告主张复印件仍看不清，原告所诉在坊子区起诉是事实，被告提出管辖权异议，法院没有进行实体性的审理，就下了裁定书。对施工合同的真实性没有异议，但是对项目经理，签合同的时候写的朱保文是项目经理，打算让朱保文作公司的项目经理，后来发现朱保文不适合作项目经理，朱保文没有履行过项目经理的职责，且在原告诉称的借款以前，被告已经书面通知了森达美港更换项目经理，同时该合同第17页明确注明了项目经理的职责，项目经理的职责仅是履行施工组织方案及与工程有关的工程问题，并无授权项目经理可以对项目之外的任何第三人发生经济往来；同时合同第43页第45.3条也规定了双方对合同具有保密义务，也就是说该合同是被告与森达美港公司双方的合同，是需要保密的合同，并不产生对任何第三人具有约束力的合同，因此原告依据合同称朱保文是被告的项目经理并有权借款的事实不成立。对承诺书的真实性没有异议，但内容需要说明，这个承诺书把承诺书中承诺关系确定的很明确，因朱保文与蔡纪森借贷纠纷一案，为配合法院工作才出具的；承诺的内容是被告承诺协助法院从朱保文在潍坊森达美港公司的工程款中扣留偿还给原告18万元，即代朱保文交款，而不是被告交款；此承诺书是否合法，请法院依法审查，被告认为此承诺不合法，朱保文欠原告的款，被告未经朱保文的同意处分朱保文的款项，法律规定是无效的。但由于这个承诺是对法院的承诺，而不是对原告的承诺，所发生的关系均是与法院发生的法律关系，不存在被告与原告之间发生的关系。因此该证据直接证实了原告所诉称的借款是朱保文与原告之间的借贷，而不是被告与原告之间的借贷，也证实了朱保文借款行为不属于项目经理的职务行为。原告对被告的辩解称，不能单看表面的条文，因为这个承诺书是被告单方出具书写的，应与（2009）坊埠民初字第977号案相结合，该案原告是蔡纪森，被告是本案的被告及朱保文，实际上是原告与被告的借贷关系，朱保文是职务行为，并不是像被告承诺书中体现的是朱保文与原告的借款纠纷，因为被告公司已同意偿还18万元，所以原告没有提出其他的异议；根据承诺书的规定，坊子区法院解冻即本案被告在潍坊森达美港公司的工程款31万元后，通过法院付款18万元，也就是说付款方就是被告莱州市都邦疏浚工程有限公司，不存在代交代付。承诺书协助法院从朱保文在潍坊森达美港公司的工程款中扣留偿还，也就是在被告在潍坊森达美港工程款中扣除，因为朱保文在潍坊森达美港公司没有工程款，朱保文是职务行为。假如朱保文不是职务行为，被告为什么要拿出18万元来偿还原告。被告对于自己的辩解主张，提交了如下证据：1、管辖权异议书、财产保全裁定复议申请书、（2009）坊埠民初字第977号民事裁定书各1份，用于证明原、被告之间没有任何的经济关系，更不存在借款关系。2、2009年6月12日的报告1份、报告复印件1份。报告载明：“报告潍坊森达美港有限公司：因工作变动，我公司潍坊项目部经理变更为孙庄，特此报告。莱州市都邦疏浚工程有限公司（公章）二00九年六月十二日”。在报告复印件中注“此报告由莱州市都邦疏浚工程有限公司于2009年6月13日送至我公司，原件已存入公司档案。2009年都邦公司在我公司施工过程中工作联系单、工程款审批表等均由项目经理孙庄签字。潍坊森达美港工程部2011.11.25”。3、工程（月）付款报审表2张、2009年6月、7月工程量支付表。该2张报审表上均载明：承包人：莱州市都邦疏浚工程有限公司潍坊项目部（公章）负责人：孙庄业主代表：朱九鹏（签名）。并在上面加盖了天津中北港湾工程建设监理有限公司潍坊港（中港区）万吨级码头工程施工监理部的公章。被告主张提交的证据2、3用于证明在2009年7月30日前的一个月和后一个月，被告与森达美港所有的签单上的项目经理是孙庄，而不是朱保文；6月12日被告向森达美港公司送去了变更项目经理的报告，而这份报告存于森达美港公司的档案中，由于森达美港公司工程部没有公章，所以他的领导写了一个便条，并且工程部负责人在报告上注明被告于2009年6月13日将报告送到其公司，并有存档。4、（2010）武海法商字第148号民事判决书复印件。被告主张判决书第6页，“经审理查明的事实……8月13日被告潍坊疏浚公司向原告工程局出具承诺称：为保证工作船码头港池疏浚工作的顺利进行，潍坊疏浚公司在支付7月份工程进度款时，于8月20日前将“江湾号”挖泥船完成的进度款中的28万元直接支付给该轮所在船公司以抵作租船费……”。用于证明该“江湾号”就是朱保文的，判决书证明了在2009年8月20日由潍坊森达美港直接将朱保文的款支付给江西的原告公司，说明朱保文在履行自己能够独立承担责任的民事行为，从而证明朱保文7月31日借款与被告没有法律上的联系。5、潍坊市坊子区人民法院的收款收据1张。收款收据载明：NO00007122009年11月27日案号（2009）第977号缴款人朱保文（莱州市都邦疏浚工程有限公司代交）金额¥180000元收款方式支票人民币（大写）壹拾捌万元整备注付蔡纪森。被告用于证明被告向坊子区人民法院支付过18万元，是为了协助人民法院工作，且交款的主体是朱保文，是代交，收款人是人民法院，没有向原告支付。以上证据经质证，原告对管辖权异议书、财产保全裁定复议申请书真实性有异议，认为这二份异议书是被告单方制作完成，并不能证明向法院提交过，也不能证明法院受理过；对裁定书的真实性没有异议，该裁定书恰好能证实原告陈述的后因被告偿还了原告18万元欠款，并且承诺余款也从潍坊森达美港的工程款中扣除，故原告撤诉。对更换项目经理的报告的真实性有异议，该报告是被告单方制作，且根据被告与潍坊森达美港施工合同第7条的约定，承包人即被告需更换项目经理应至少提前7天以书面形式通知发包人，并且征得发包人同意方可更换项目经理。假设该报告是真实的，也只是被告的单方行为，并不能证实潍坊森达美港公司同意更换项目经理。对工程付款报审表、工程量支付表的真实性有异议，该2份表均没有发包方的确认章，也都是被告单方制作的，而且该表格只能证明09年6月26日、8月3日被告委托的潍坊项目负责人是孙庄。对判决书的真实性有异议，要求原告提供原件；该判决书中的被告朱保文与本案中有相关联的第三人朱保文不能证明是同一人；该案中的被告潍坊森达美疏浚工程有限公司与本案中的潍坊森达美港是两个独立法人，互相没有任何关系，被告将与本案没有任何关系的判决作为证据证明其主张，是不能成立的。另外该份判决是否是生效判决看不出来。对收款收据的真实性无异议，可以证实原告主张的09年10月份原告曾起诉过被告和朱保文，要求偿还欠款，因双方和解，被告偿还了部分欠款18万元，关于交款人是朱保文还是被告并不重要，朱保文是职务行为，代表的也是本案被告。被告主张只是协助法院工作支付案款，不是支付给原告的，这一点在收款收据中明确注明是支付给原告，且该案号也与当年原告起诉被告与朱保文的案号一致，说明该款就是被告欠的。被告对原告上述质证意见辩解为朱保文于2009年3月份就租了“江湾号”船独立进行民事活动，且该民事行为延续到了8月20日以前，因此被告认为朱保文借的款是与森达美在做什么事。原、被告之间不存在和解，交款人经人民法院确认是朱保文，而不是被告；人民法院对此案的解决是否合法，是另一个法律关系，不排除我公司向坊子区人民法院要求退款的可能性。为了查明案件事实，根据原告的申请，原审法院依法调取了潍坊市坊子区人民法院（2009）坊埠民初字第977号卷宗材料（起诉状、保全申请书、民事裁定书、协助执行通知书、工程（月）付款报审表、疏浚工程量监理部审核结果、2009年6、7月工程量支付表、莱州市都邦疏浚工程有限公司（疏浚工程量监理部审核结果）、承诺书、借条复印件、财产保全裁定复议申请书、朱保文身份证复印件、管辖权异议书、申请书、裁定书、收款收据、案件当事人付款通知书）。上述证据经质证，原告无异议，认为可以证实朱保文是被告承包的潍坊森达美港有限公司工程的实际施工方，相应的工程款也就是朱保文的工程款。被告对证据的真实性无异议，但这些证据不能够证实原告起诉的主张及支持其主张的事实和法律依据，这些证据更加证实了被告的答辩理由，即原、被告之间没有关系，原告和朱保文是借贷关系。原告为了进一步证实自己的主张向原审法院又提交了下列证据：1、公司吊销情况、股东名录复印件。2、山东省潍坊市坊子公证处的公证书1份。用于证明原告代理人于2012年6月26日上午10时到潍坊森达美港工程处办公室与工程处处长朱九鹏的谈话内容属实。【谈话内容记录2012年6月26日上午10：00：1代表王兴兰2代表朱九鹏……1.请将一下您的姓名、身份情况？2.朱九鹏，潍坊森达美港有限公司外联处处长。1.您以前不是工程处的吗：2.对，现在在外联。1.哦，那您以前任工程处处长是什么时间？2.07年到2010年。1.任工程处处长的时候都负责什么工作？2.工程建设、预算、验收等。1.那您知道2009年潍坊港（中港区）港池、航道疏浚工程承包给哪个公司了吗？2.莱州都疏浚工程有限公司、南京长江航道局这两个公司。1.这两个公司负责的工程都是一样的？2.工程都是疏浚，但范围不一样，比如莱州负责这块，南京负责这块。1.哦，那莱州公司09年的项目负责人是谁？2.合同签的是朱保文，后来又换了。1.那朱保文干没干过项目经理2.09年干过，不到一个月。1.具体几月？2.想不起来。1.09年5月份签订合同，6月份换了？2.嗯。1.那朱保文就离开这个工程了？2.没有，朱保文跟莱州成立一个总包跟分包的关系，就是朱保文跟着莱州干，莱州给他划个范围，但是我们只针对莱州，我们的工程款都给莱州，朱保文跟莱州结算。1.哦，也就是说后来朱保文不干项目经理了，莱州都邦疏浚公司将工程分包给朱保文了。2.对，部分分包，朱保文租了个“江湾号”船干分包莱州的这个活。1.干了多长时间？2.从5月份到9月20号，开始都是朱保文干的，后来又找了五六条船，9月20号朱保文撤出去了。1.是否了解莱州都邦疏浚公司与蔡纪森借款这个事情？2.借款这个事情具体内容我不太了解，但我知道朱保文跟蔡纪森借款了，开始给了十八万。1.谁给了十八万？2.莱州都邦疏浚工程公司给了十八万。1.那这个钱到庭是莱州都邦疏浚工程公司借的还是朱保文借的呢？2.朱保文。1.那为什么朱保文个人借的莱州都邦疏浚给他还十八万呢？2.我们付工程款给总包莱州，总包再给分包，莱州再付给朱保文，他干的钱都在莱州那里，莱州还欠朱保文钱呢，是莱州扣的工程款还给蔡的。1.您知道当时朱保文借三十万干什么吗？2.用在工程上，其他怎么约定的我就不知道了。21：181.挺忙的啊，我们尽快，朱保文都用在工程哪些方面？2.用在工程上，加油，给船加油啊。1.当时朱保文怎么跟蔡纪森认识并发生借贷关系的？2.当时朱保文没有资金了，正好蔡纪森往港上拉石头就认识了。1.莱州公司5月份承包工程后把这个工程全部转包给朱保文了？2.不是，部分分包。1.具体分包内容是否在你们这里备案？2.没有没有，我们也不知道分包哪些。1.朱保文干的这个工程的钱，你们也是打给莱州都邦疏浚公司？2.对，我们不跟朱保文发生关系。1.莱州都邦疏浚工程公司在咱们港上除了这个工程还有其他工程吗？2.没有。1.朱保文除了分包莱州的这个工程外，还有其他工程吗？2.没有。1.朱保文所干的这个工程的工程款大约有多少？2.5到9月份工程都是江湾号干的，具体多少工程款不太清楚。1.有多少？付了多少知道吗？2.不清楚。1.朱保文这个工程款自己从来没有来领吗？2.他没有权利来领。我们每月按所干工程的80%付款，具体莱州跟朱保文怎么约定我们不清楚。1.那江湾号干的工程量有数吗？2.这个说不清楚。1.莱州公司承包的工程包括分包给朱保文的工程，工程款都是怎么结算？2.莱州跟朱保文怎么结算我不清楚，我们跟莱州公司是按工程量的80%付，最后的20%审计完后一并付清，都是通过测量、计算、审计后剩余一并付给他们，都付清了。1.都付清了？不是查封了吗？2.哦，查封的还在，除了你们还有两家。1.查封的是谁的？莱州的还是朱保文的？2.莱州的。2.大体就这么个工程，我有点事先下去趟，你们在这喝点水。46：201.朱保文分包莱州都邦疏浚工程公司的工程未经过港上同意也没在咱们公司备案，你怎么知道的？2.听说的，表面上是给莱州在干，实际上是分包给朱保文了。你想为什么朱保文借钱，莱州公司给他还钱，不就因为朱保文在那干的活，莱州欠他的钱，莱州把钱给他（蔡纪森）了。1.为什么朱保文打欠条写同莱州都邦疏浚工程公司一起去港上结算还蔡纪森的钱？2.欠条是个人名义借的。1.朱保文分包莱州都邦疏浚工程公司的工程以及结算工程款，你都是听莱州都邦疏浚说的。2.不是，都是很明白的，我们在港上这个活都是谁谁干的，我们都知道。1.您看看我记得跟您说的是否相符，相符的话签个字吧！2.我不签字，我说的都是实求是的。1.朱保文干的这个工程都是用的“江湾号”，也就是说“江湾号”干的工程都是朱保文个人干的？2.可以这么说，09年5月到9月20号，分包观点说是朱保文干的，但总包观点说是莱州干的。1.都是打着莱州的名义？2.对。1.我看咱们是工程处，所以对谁的船、干了什么活都比较了解是吧？2.别的船我不知道，我就知道江湾号，因为5到9月份就这么一个船在干活，所以我对它印象比较深。1.那莱州在5到9月份就没有别的船来干活？2.没有，没找来，后来9月份以后找来了五六条。1.也就是说莱州承包的这个活5到9月份的工程都是朱保文干的？2.可以这么说，5到9月份我们给莱州的钱实际上就是朱保文的钱。朱保文跟莱州再怎么结算，我不知道，比如税、管理费。1.09年5—9月份莱州都邦疏浚在港上干的这个工程实际就是朱保文个人干的，是不是？但结算工程款都是结算给了莱州都邦疏浚，因为莱州都邦疏浚签的总包合同。2.对对，莱州都邦疏浚是总包，那时他下面只有一个分包单位干活，那么五个月或三个月都是这一个分包单位干的，但我们付款都是给莱州都邦疏浚。1.嗯，他这个5到9月20号之间都是朱保文的江湾号一条船在干，9月20号之后又来来几条船？2.嗯，又来了很多。事实情况就是这样，我不会骗你们，也不骗莱州，也不会骗老蔡（蔡纪森）。1.嗯，好好，知道。】原告称谈话内容证实2009年5月份被告从潍坊森达美港有限公司承包了港池航道疏浚工程后，一直由朱保文租赁的“江湾号”进行施工，直至2009年9月20日；同时还证实该工程没有预付款，潍坊森达美港有限公司每月按工程量的80%付款给被告，剩余20%在检验合格后，也就是我方起诉后一并支付给了被告；还证实朱保文和被告在潍坊森达美港有限公司除本案中的诉讼工程外，再无其他业务往来；还证实了朱保文没有施工资质，是以被告名义在森达美港进行施工，全部工程款森达美港都已支付给了被告，从未支付给朱保文。3、2009年6、7、8-9月工程量支付表复印件3份。用于证明截止到6月25日，完成的工作量为75032方；截止到7月30日完成工作量为57959方；截止到9月30日，8、9月完成工作量为159960方。朱保文在09年5月至9月份共计完成工作量为292951方。截止到本案立案保全时朱保文作为实际施工方在以被告的名义进行施工工程的剩余工程款合计647832.6元。上述证据经质证，被告对公司吊销情况、股东名录复印件无异议。对公证书有异议，认为：一是证人证言，根据法律规定，证人应当出庭作证。二、根据内容，因为朱九鹏拒绝在谈话笔录上签字，这一行为他是拒绝作证，违背证人意志的证言是不具备法律效力的。三、朱九鹏所说的证言主要是听说的，我们态度朱九鹏说得不是事实。公证书只能公证双方的谈话内容，我方对谈话内容有异议，认为不真实。故公证书不能证实朱保文是被告项目部经理，借款是职务行为，不要求朱九鹏出庭作证。原告表示朱九鹏不愿意出庭作证，虽然朱九鹏在谈话笔录上不签字，但说的是事实，而且录音谈话笔录打印出来以后，公证员携带该笔录让朱九鹏看完该笔录后问是否属实，朱九鹏仍表示属实。朱九鹏表示知道对谈话过程进行录音，笔录内容也与其所述相符。被告对2009年6、7、8-9月工程量支付表无异议，但主张该3份证据不能证明是“江湾号”干的，我们提供的工程量统计表载明是东达1号等多船多处施工，不是同一区域，不是“江湾号”区域，与朱保文签合同的区域是仅限“江湾号”一艘船干，东达1号、海宇1号不在那个区域工作，结算统一结算。被告为了进一步证实自己的主张又提供以下证据：1、2009年5月20日的施工合同（原件）1份。2、与乙方结算登记表原件3张（结算时间分别为2009.8.16、2009.9.1、2009.11.27）。3、江湾号浚后扫浅工程量计算书原件1份。4、关于2009年潍坊港（中港区）港池与航道疏浚工程审计工程量定案会议纪要复印件1份。5、郏耀坤出具的收条原件1张（收条今收到都邦公司扫浅港池费人民币肆拾万元正。此礼2011年2月19号郏耀坤）。6、2009年8月-9月各单位完成工程量统计表（加盖中海工程建设总局大连工程建设局潍坊港项目部公章）1份。以上证据被告用于证明朱保文和被告合作，承包了被告的部分工程，双方进行了结算，结算的结果是朱保文在被告处没有任何工程款，而且还欠被告40多万。上述证据经质证，原告对施工合同真实性无异议，但对证明内容有异议。1、施工合同甲方并非被告，没有盖章，被告需证明孙松竹与被告的关系。该合同即便是双方真实意思表示，因乙方朱保文没有疏浚工程承包资质，被告将该疏浚工程违法分包给朱保文，作为善意第三人的原告有权就朱保文的行为向被告主张权利。2、对09年8月16日、9月1日结算登记表真实性无异议，09年11月27日结算登记表真实性有异议，无朱保文签字。第三个月的最后一次累计工程量应当是159960方。3、对计算书的真实性无异议，但与本案无关联性。4、收条是郏耀坤所签，与本案无关联性。5、会议纪要是复印件且无公章或签字，对真实性有异议。6、对工程量统计表有异议，8、9月份工程量是159960方，加上6、7月份的，共计292951方。被告对此辩解为孙松竹是被告的授权委托代理人，该合同一式二份，在朱保文手中一份有公章，提交的这份没有。朱保文共计干的工程量为145448方，工程量统计表可经证实，这是监理机构审定的工程量。其次有计算书，是第三方提供的。第一页载明了江湾号挖泥船于2009年7月进入3＊20000港池区域施工，于2009年9月因故停止施工。实际施工区域面积为50587平方米左右，但水深达不到要求，证实半路停工，剩下工程量以扫浅工程由其他船完成。工程量统计表指的是8、9月份统计表，而8、9月份江湾号完成的只有20273方。原告说的159960方是8、9月份完成的，其中海宇号完成13万，东达号完成4000，总共三艘船完成159960方。会议纪要原件在潍坊港，对本案没有实质影响，不申请法院调取。郏耀坤是中海工程建设局大连工程建设局工程处扫浅工程项目部负责人，因还没有进行最终结算，所以没有最后的结算票据。被告在庭审中认可朱保文干的工程按合同约定支付80%，月结，一起到潍坊森达美港支付，由被告支付给朱保文，朱保文与潍坊森达美港没有结算关系。原审法院认为，原告蔡纪森主张朱保文2009年7月31日出具的借条是在朱保文任被告莱州市都邦疏浚工程有限公司项目经理期间所借，用于被告工程施工，是职务行为，并提交了朱保文于2009年7月31日出具的借款条1张、施工合同1份、承诺书1份。经质证被告对施工合同、承诺书的真实性没有异议，主张借款条内容看不清，借条内容是否是朱保文本人书写，手印是否是朱保文摁的不清楚。根据原审法院调取的（2009）坊埠民初字第977号卷宗材料，结合被告出具的承诺书，原审法院确认原告提交的借款条系朱保文出具的。被告提供的潍坊森达美港有限公司与被告莱州市都邦疏浚工程有限公司于2009年5月18日签订的施工合同中虽载明朱保文是项目部经理，但原告提供的是朱保文出具的借款条，没有加盖被告单位公章。被告提交的2009年6、7月份工程（月）付款报审表上均载明负责人是孙庄、2009年6、7月工程量支付表均载明项目经理是孙庄，原告提交的2009年6、7、8-9月工程量支付表上也均载明项目经理是孙庄。原告也没有其他证据证实朱保文出具的借条是职务行为。结合被告出具的承诺书、原审法院调取的潍坊市坊子区法院（2009）坊埠民初字第977号案卷材料及原告提交的公证书（公证的录音内容），综合分析认为蔡纪森主张被告莱州市都邦疏浚工程有限公司借原告款30万元，证据不足，应认定是朱保文个人借款。根据原告提供的承诺书所载明的内容借款系朱保文借蔡纪森人民币本金30万元，被告只是协助法院从朱保文在潍坊森达美港有限公司的工程款中扣留偿还蔡纪森。原告起诉被告付款，应满足二个条件：1.朱保文有未结工程款，2.未结工程款数额大于12万元。而从原、被告举证、质证情况看，原、被告双方对朱保文在潍坊森达美港有限公司所干工程量、工程款结算情况争议较大。因朱保文与潍坊森达美港有限公司均不是案件当事人，根据原、被告提交的现有证据及质证情况看，原审法院无法确定朱保文在潍坊森达美港有限公司所干的工程量及朱保文在被告处是否还有未结算的工程款。究其原因，是因为存在多个法律关系，包括原告与朱保文的借贷关系、被告与潍坊森达美港有限公司的承揽关系、朱保文与被告的工程结算关系等。本案原告要求被告偿还朱保文所借款项，被告又不认可朱保文尚有未结算工程款。根据举证责任分配原则，只有原告提供足够证据证明朱保文在被告处未结算的工程款大于12万元时，其主张才能被支持。而原告提交的现有证据不足。综上，原告要求被告给付12万元，证据不足，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回原告蔡纪森要求被告莱州市都邦疏浚工程有限公司给付借款12万元的诉讼请求。案件受理费2700元，诉讼保全费1140元，共计3840元，由原告负担（已交纳）。宣判后，蔡纪森不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人项目经理朱保文的借款行为系职务行为，由此产生的法律后果应由被上诉人承担。2、即使朱保文的行为不是职务行为，被上诉人也有义务偿还上诉人欠款120000元。2009年10月30日被上诉人出具的承诺书明确表示上诉人撤回对被上诉人的起诉，被上诉人从朱保文在潍坊森达美港有限公司的工程款中扣留偿还上诉人。因此，即便被上诉人与朱保文系转包关系，朱保文在被上诉人处有六十余万元工程款尚未结算，被上诉人有义务从中扣留120000元偿还上诉人。3、2012年11月16日一审庭审中被上诉人陈述朱保文所实施的工程款共计1425390元，其中450000元未付。被上诉人虽然主张朱保文所干工程质量不合格，需要该款支付返工费用，但未在举证期限举证，应承担举证不能的法律后顾。被上诉人应当依法从工程款中扣留120000元直接支付给上诉人。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人莱州市都邦疏浚工程有限公司答辩称：原审判决正确，应予维持。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，上诉人蔡纪森主张2009年7月被上诉人在潍坊森达美港施工期间，因资金紧张由其项目经理朱保文向上诉人借款300000元用于工程施工，上诉人与被上诉人之间形成借贷关系，被上诉人应承担偿还借款的民事责任。上诉人提交了朱保文于2009年7月31日出具的借款条1张、施工合同1份、承诺书1份用以证实其事实主张。上诉人提交的借款条没有加盖被上诉人公章，系朱保文以个人名义出具的。被上诉人提交的2009年6、7月份工程（月）付款报审表和2009年6、7月工程量支付表、上诉人提交的2009年6、7、8-9月工程量支付表证实朱保文出具借条时并非被上诉人的项目经理。根据上诉人提交的承诺书、公证书、潍坊市坊子区法院（2009）坊埠民初字第977号案卷材料，可以证实朱保文、被上诉人、潍坊森达美港有限公司之间具有工程款往来结算的事实。结合以上事实，本院认为朱保文向上诉人出具借条的行为不能认定为职务行为，上诉人主张其与被上诉人之间存在借贷法律关系，被上诉人应承担偿还借款的民事责任，证据不足，本院不予支持。被上诉人在潍坊市坊子区人民法院出具的承诺书明确载明系朱保文借蔡纪森人民币本金300000元，被上诉人协助法院从朱保文在潍坊森达美港有限公司的工程款中扣留偿还蔡纪森，因此，根据该承诺书，被上诉人仅应承担协助法院扣款的义务。上诉人以该承诺书为依据，诉请被上诉人支付朱保文尚欠借款120000元，无事实和法律依据，本院不予支持。至于被上诉人处是否有应向朱保文结算的工程款，属于法院要求被上诉人协助执行或上诉人行使代位权时应审查的问题，不属于本案审理范围，本院不予审理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人蔡纪森负担。本判决为终审判决。审判长 栾建伟审判员 丁 伟审判员 刘光锐二〇一三年七月十日书记员 林斐斐 百度搜索“”