（2013）赣中刑二终字第78号
裁判日期: 2013-05-03
公开日期: 2014-09-04
案件名称
肖承荣非法经营案二审刑事判决书
法院
江西省赣州市中级人民法院
所属地区
江西省赣州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
肖承荣
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第七十七条第二款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）赣中刑二终字第78号原公诉机关江西省信丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖承荣，男，1966年6月5日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，农民。曾因犯非法经营罪于2010年11月5日被信丰县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪于2012年11月19日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。辩护人廖万廉，江西创兴律师事务所律师。信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人肖承荣犯非法经营罪一案，于2013年2月21作出（2013）信刑初字第24号刑事判决。原审被告人肖承荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2009年5月21日至2010年4月26日，被告人肖承荣通过中国农业银行转账89100元到徐某海指定的农业银行账号，用于从徐某海处购进假烟精品“红玫”1350条、青“五叶神”150条、红“五叶神”175条、软“苏烟”30条、盖“芙蓉王”90条、软“芙蓉王”50条、软“中华”51条、硬“中华”9条、广州“红双喜”445条，所购假烟全部用于销售经营。原判另查明，肖承荣曾因涉嫌犯非法经营罪于2010年5月1日被拘留，同年6月4日被逮捕。同年11月5日信丰县人民法院以（2010）信刑初字第168号刑事判决，以非法经营罪判处肖承荣有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元，同年11月24日肖承荣被取保候审，共被羁押6个月24天。原判认定上述事实的证据，有证人李某英、徐某海、徐某恋的证言，辨认笔录，银行转账单，抽样取证样品清单及检验报告，刑事判决书等，被告人肖承荣在原审庭审中对上述事实无异议。原审法院认为，被告人肖承荣违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。肖承荣自愿认罪，认罪态度好，依法可以酌情从轻处罚。参照《最高人民法院关于判决宣告后发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，对肖承荣同种罪行的两种非法经营行为予以并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、撤销信丰县人民法院（2010）信刑初字第168号刑事判决第三项中对被告人肖承荣刑罚执行宣告缓刑五年的执行部分，执行原判刑期有期徒刑三年，罚金人民币二万元；二、被告人肖承荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元，与第一项合并，决定执行有期徒刑四年六个月，罚金人民币三万元。肖承荣上诉提出：1、他在2010年如实交待了转账89100元向徐某海购买假烟的本案事实，而该事实原来的公诉机关及法院均无相关证据证实。因此，应当认定他有自首情节。2、原判适用《最高人民法院关于判决宣告后发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》，属适用法律错误，因为他在2010年第一次被侦查机关讯问时已经作出了供述，不属“新发现”。3、对他即使并罚，也只能宣告缓刑。辩护人提出的辩护意见与肖承荣的上诉意见内容相同。本院二审查明的事实与原判认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证，足以认定。本院二审还查明，肖承荣在公安机关侦办前罪一案中如实供述了侦查机关尚未掌握的本案事实。认定这一事实的证据，有接受刑事案件登记表、起诉意见书、肖承荣因涉嫌犯非法经营罪于2010年在侦查阶段的供述等。本院认为，上诉人肖承荣非法经营烟草专卖品，非法经营数额为89100元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。肖承荣如实供述了司法机关尚未掌握的本案事实，属如实交待同种罪行的坦白行为，不成立自首，肖承荣及其辩护人提出肖承荣有自首情节的上诉、辩护意见与法律不符，不予采纳。肖承荣在因犯非法经营罪被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有同种罪没有判决，原审法院撤销缓刑，对其数罪并罚符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。鉴于肖承荣能如实供述同种罪行，可以在原判基础上酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十七条第一款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省信丰县人民法院（2013）信刑初字第24号刑事判决第一项，以及第二项中对被告人肖承荣的定罪、处附加刑部分。二、撤销江西省信丰县人民法院（2013）信刑初字第24号刑事判决第二项中对被告人肖承荣的处主刑部分。三、上诉人肖承荣犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元，与前罪判处的有期徒刑三年、罚金人民币二万元并罚。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月19日起至2015年10月24日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 曾小育代理审判员 黄丽月代理审判员 肖福林二〇一三年五月三日书 记 员 刘廷轩 关注公众号“”