（2013）威民三终字第117号
裁判日期: 2013-05-25
公开日期: 2014-06-27
案件名称
殷雪峰与山东工友集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
山东省威海市中级人民法院
所属地区
山东省威海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
殷雪峰,山东工友集团股份有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）威民三终字第117号上诉人（原审原告）殷雪峰，男，1970年10月16日出生，汉族。委托代理人曲明，环翠温泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）山东工友集团股份有限公司。法定代表人董延伟，董事长。委托代理人罗书强，男，1962年12月23日出生，汉族，系被上诉人职工。委托代理人杜永峰，山东胶东律师事务所律师。上诉人殷雪峰因劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，被上诉人成立于1994年6月30日。自被上诉人成立起，上诉人就在被上诉人处工作，工作岗位为门卫，工作内容因白班和夜班不同，白班为与另一名门卫在被上诉人厂区的西门站岗，负责核查进出厂区的车辆、外来人员的登记，夜班为在一定防区内巡逻。2008年1月26日，上诉人、被上诉人签订了无固定期限劳动合同。2012年1月21日后，上诉人未上班，同年2月8日，被上诉人向上诉人发出书面通知“殷雪峰自2012年1月21日起未上班，已连续旷工18天，严重违反公司的考勤制度，限你三日内到岗上班，如不能回公司，提出辞职申请，否则公司有权与其解除劳动关系。”次日，上诉人申请劳动仲裁，要求与被上诉人解除劳动合同关系，并要求被上诉人支付加班工资及经济补偿金。劳动人事争议仲裁委员会裁决解除双方之间的劳动关系，并驳回上诉人的其它请求，上诉人不服，于法定期间向原审法院提起诉讼，主张，其每天工作12小时，全年休息日和法定节假日均正常上班，但被上诉人未支付加班工资。因此，要求被上诉人支付加班费90599元、经济补偿金15082元。被上诉人答辩主张，上诉人的工作性质为非生产性值班，不受标准工作时间的限制，不存在加班情形；2012年1月21日，上诉人擅自离职，其行为违反了被上诉人的规章制度，被上诉人因此解除双方之间的劳动合同，不须支付经济补偿金。还查明，上诉人从被上诉人离开前十二个月内平均工资为1260元。诉讼中，双方对被上诉人是否安排上诉人加班存有争议。为证明自己的主张，上诉人提供证人于某（男，1968年2月24日出生，汉族，住环翠区温泉镇双寺夼村东街62号，身份证号码370620196802245018）到庭。于某陈述：其在被上诉人处做门卫，白班（两人站岗）夜班（巡逻）轮流，均为12个小时，从无休假日，也无加班费。去年11、12月份门卫和单位打官司后，改为三班倒，每日工作八小时，不过后来门卫人数少了。”经庭审质证，被上诉人认为，门卫工作时间为三班倒，夜班完全可以休息，证人陈述不属实。对此，被上诉人提供考勤记录，记载上诉人每日工作时间为八小时，每周休息两天。经庭审质证，上诉人认为，被上诉人提供的考勤记录完全虚假，不能作为证据。案件审理中，证人于某以同样的事实和理由向原审法院提起诉讼，要求被上诉人支付加班费及经济补偿金。上述事实，有双方陈述、劳动合同、通知、证人证言等在卷佐证。原审法院认为，根据相关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。本案中，上诉人提供证人于某到庭，但由某证人与被上诉人也存在劳动争议，其以同样的事实和理由起诉要求被上诉人支付加班费，表明该证人与上诉人、被上诉人均有明显的利害关系，对其证言不予采信，故上诉人主张的加班事实，证据不足，不予采信。退一步讲，即使上诉人每天工作的开始和结束时间如其和证人所述，根据上诉人的工作内容，无论其上白班或夜班，均有休息时间，尤其是夜班，并非十二小时内不间断地巡逻，休息时间更长。而法律意义上的加班则需以特定的工作内容为支撑，需要劳动者持续为用人单位提供劳动，不能仅凭单纯的时间经过，超过法定工作时间以外就认定为加班。况且，上诉人从事门卫岗位多年，对此从未提出异议。因此，上诉人要求被上诉人支付加班费的请求，理由不当，不予支持。2012年2月9日，上诉人申请劳动仲裁，要求与被上诉人解除劳动关系，虽然此时被上诉人已向上诉人发送书面通知，称“如不上班，公司有权与你解除劳动关系”，但上诉人尚未收到该通知，且被上诉人也未明确向上诉人提出解除劳动合同，因此，应认为上诉人首先提出解除劳动合同。在此情况下，被上诉人是否需要支付经济补偿金，在于其是否存在上诉人所主张的未支付加班费的过错行为。由于不能认定被上诉人安排上诉人加班，被上诉人就不存在未支付加班费的过错行为，因此，上诉人提出与被上诉人解除劳动合同关系，并要求被上诉人支付经济补偿金，不符合劳动法和劳动合同法规定的用人单位须向劳动者支付经济补偿金的情形，故上诉人的该项请求，无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费5元，由上诉人负担。宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，称，上诉人自从事门卫工作以来，一直都是12小时两班倒的工时制，直到2011年12月22日。被上诉人应当支付加班费；上诉人与被上诉人签订劳动合同时，只是一份空白合同，其余内容以及考勤制度、考勤表等均是被上诉人诉讼中恶意拟造的。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判。案经二审查明，上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同系格式文本合同，连同封面共计六页，其中，手写内容分别是上诉人个人姓名及基本情况，合同期限自“2008年1月1日起”、工资按照岗位工资执行三处，并无被上诉人恶意拟造。被上诉人单位的规章制度，上诉人也在学习后签名。本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同内容真实，不违反法律行政法规的规定，应依法确认其效力。上诉人主张该合同内容系被上诉人恶意拟造，与事实不符，本院不予采信。双方应按合同内容履行各自义务。关于上诉人主张的加班工资问题，本院认为，加班工资是劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑。上诉人从事的门卫工作，白天主要工作场所为门卫室，只需在车辆或人员通行时予以检查或者放行，夜间值班亦可以休息，不需持续不间断的巡逻等，其工作内容具有其特殊性，双方在签订劳动合同确定工作岗位和工资水平时已经考虑到了该岗位的特殊性，从上诉人多年从事该工作而对报酬发放并未持异议这一事实亦可以印证。因此，原审法院根据现有证据和事实不予支持上诉人所主张的加班工资，符合法律规定，本院予以维持。因被上诉人并不拖欠上诉人加班工资，在上诉人主动解除劳动合同时，被上诉人不需支付经济补偿金。综上，原判正确，本院予以维持，上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人殷雪峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔 卉代理审判员 时丽杰代理审判员 张丽萍二〇一三年五月二十五日书 记 员 周艳玲 微信公众号“”