（2013）威民三终字第118号
裁判日期: 2013-05-25
公开日期: 2014-06-27
案件名称
于洪宝与山东工友集团股份有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
山东省威海市中级人民法院
所属地区
山东省威海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
于洪宝,山东工友集团股份有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）威民三终字第118号上诉人（原审原告）于洪宝，男，1968年2月24日出生，汉族。委托代理人曲明，环翠温泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）山东工友集团股份有限公司。法定代表人董延伟，董事长。委托代理人罗书强，男，1962年12月23日出生，汉族，系被上诉人职工。委托代理人杜永峰，山东胶东律师事务所律师。上诉人于洪宝因劳动争议一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第1637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，被上诉人成立于1994年6月30日。1995年，上诉人、被上诉人建立劳动关系，上诉人先后在翻砂、刨床、装配岗位工作。2003年起，上诉人在门卫岗位工作。工作内容因白班和夜班不同，白班为与另一名门卫在被上诉人厂区的西门站岗，负责核查进出厂区的车辆、外来人员的登记，夜班为在一定防区内巡逻。2008年1月26日，上诉人、被上诉人签订了无固定期限劳动合同，合同中约定，被上诉人根据工作需要，安排上诉人所从事的岗位。2012年5月，被上诉人将上诉人调到生产岗位，上诉人以身体无法适应为由拒绝调岗，并自30日起不上班。同年6月11日，被上诉人向上诉人发出上班通知书，通知“三日内回到原岗位上班，逾期不到岗位，公司将按旷工记录考勤，如连续旷工15天或累计旷工30天，公司可与你解除劳动关系”。13日，上诉人收到该通知，但其仍未上班。当月18日，上诉人申请劳动仲裁，要求与被上诉人解除劳动合同，并要求被上诉人支付加班费、经济补偿金及返还福利保证金。劳动人事仲裁委员会受理后，于当月26日向被上诉人送达了仲裁申请书和开庭传票，在审理过程中，同年7月3日，被上诉人向上诉人发送解除劳动合同的决定。上诉人从被上诉人处离开前十二个月内平均工资为1261元。2012年7月，劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，被上诉人向上诉人返还福利保证金，并驳回上诉人的其它请求，上诉人不服，于法定期间向原审法院提起诉讼，主张，其每天工作12小时，但被上诉人未支付加班工资；因上诉人为其他职工出庭作证，被调到生产岗位。要求被上诉人支付加班费94570.8元、经济补偿金15133元。被上诉人答辩主张，上诉人为非生产性值班，不受标准工作时间的限制，无须支付加班费；2012年5月，被上诉人调整上诉人的工作岗位，上诉人拒不服从，被上诉人因此解除了双方之间的劳动合同，不须支付经济补偿金。诉讼中，双方对被上诉人是否安排上诉人加班存有争议。上诉人认为，在与上诉人同岗位的其他职工王元江、殷雪峰与被上诉人劳动争议案件的庭审中，王元江、殷雪峰作为该案的当事人就加班的事实均作过相应的陈述，其陈述可以证实上诉人的主张。上诉人对此未提供其它证据。在案件诉讼前，被上诉人的其他职工王元江、殷雪峰以同样的事实和理由提起诉讼，要求被上诉人支付加班费及经济补偿金。上述事实，有双方陈述、劳动合同、通知书等在卷佐证。原审法院认为，根据相关司法解释规定，劳动者主张加班费的，应就加班的事实承担举证责任。本案中，上诉人对其主张的加班事实，仅以王元江、殷雪峰在另案中的陈述作为证据，未再提供其它证据。王元江、殷雪峰在另案中的陈述是否可以证实上诉人的主张，由于该两人与被告也存在劳动争议，其以同样的事实和理由起诉要求被上诉人支付加班费，表明该两人与上诉人、被上诉人有一定的利害关系，故上诉人以该两人在另案中的陈述作为本案证据，依法不予采信。因此，上诉人主张的加班事实，证据不足，不予采信。退一步讲，即使上诉人每天工作的开始时间和结束时间如其所述，根据其工作内容，无论其上白班或夜班，均有休息时间，尤其是夜班，并非十二小时内不间断地巡逻，休息时间更长。而法律意义上的加班则需以特定的工作内容为支撑，需要劳动者持续为用人单位提供劳动，不能仅凭单纯的时间经过，超过法定工作时间以外就认定为加班。况且，上诉人从事门卫岗位多年，对此从未提出异议。因此，上诉人要求被上诉人支付加班费的请求，理由不当，不予支持。上诉人因被上诉人对其调岗开始不上班，在被上诉人书面通知重回原工作岗位后仍未到岗，随后申请劳动仲裁，要求与被上诉人解除劳动关系，在被上诉人收到仲裁申请书时，被上诉人尚未通知上诉人解除劳动合同。因此，应认定上诉人首先提出解除劳动合同。在此情况下，被上诉人是否需要支付经济补偿金，在于其是否存在上诉人所主张的未支付加班费的过错行为。由于不能认定被上诉人安排上诉人加班，被上诉人就不存在未支付加班费的过错行为，因此，上诉人提出与被上诉人解除劳动合同关系，并要求被上诉人支付经济补偿金，不符合劳动法和劳动合同法规定的用人单位须向劳动者支付经济补偿金的情形，故上诉人的该项请求，无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费5元，由上诉人负担。宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，上诉人自从事门卫工作以来，一直都是12小时两班倒的工时制，直到2011年12月22日。被上诉人应当支付加班费；上诉人与被上诉人签订劳动合同时，只是一份空白合同，其余内容以及考勤制度、考勤表等均是被上诉人诉讼中恶意拟造的。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人答辩称，上诉人不存在加班事实；双方劳动合同中明确约定上诉人需遵守被上诉人规章制度，被上诉人的规章制度中规定非生产性岗位不实行标准工时制，上诉人已经学习该规章并签字；上诉人多年对其岗位工资并无异议。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判。案经二审查明，上诉人与被上诉人签订的书面劳动合同系格式文本合同，连同封面共计六页，其中，手写内容分别是上诉人个人姓名及基本情况，合同期限自“2008年1月1日起”、工资按照岗位工资执行三处，并无被上诉人恶意拟造。被上诉人单位的规章制度，上诉人也在学习后签名。本院二审审理查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同内容真实，不违反法律行政法规的规定，应依法确认其效力。上诉人主张该合同内容系被上诉人恶意拟造，与事实不符，本院不予采信。双方应按合同内容履行各自义务。关于上诉人主张的加班工资问题，本院认为，加班工资是劳动者按照用人单位生产和工作的需要，在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。加班并非单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑。上诉人从事的门卫工作，白天主要工作场所为门卫室，只需在车辆或人员通行时予以检查或者放行，夜间值班亦可以休息，不需持续不间断的巡逻等，其工作内容具有其特殊性，双方在签订劳动合同确定工作岗位和工资水平时已经考虑到了该岗位的特殊性，从上诉人多年从事该工作而对报酬发放并未持异议这一事实亦可以印证。因此，原审法院根据现有证据和事实不予支持上诉人所主张的加班工资，符合法律规定，本院予以维持。因被上诉人并不拖欠上诉人加班工资，上诉人在被上诉人对其进行岗位调整，主动解除劳动合同时，被上诉人不需支付经济补偿金。综上，原判正确，本院予以维持，上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人于洪宝负担。本判决为终审判决。审 判 长 乔 卉代理审判员 时丽杰代理审判员 张丽萍二〇一三年五月二十五日书 记 员 周艳玲