（2013）深中法刑一终字第390号

裁判日期: 2013-05-23

公开日期: 2015-11-16

案件名称

张海飞走私、贩卖、运输、制造毒品罪刑事裁定书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）深中法刑一终字第390号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某飞，男。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人张某飞犯贩卖毒品罪一案，于2013年4月1日作出（2013）深宝法龙刑初字第180号刑事判决。宣判后，原审被告人张某飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月22日公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院检察员吴亮星出庭履行职务，上诉人张某飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2012年10月14日0时许，吸毒人员陈某梅与被告人张某飞电话联系求购人民币300元的毒品冰毒，双方约定在宝安区龙华街道进行交易。后双方到达约定地点，张某飞收取陈某梅人民币300元后交给其一小包毒品，双方交易完毕后即被民警当场抓获，现场缴获毒资300元及刚交易完的毒品一小包（重0.86克，从中检出甲基苯丙胺）；同时从张某飞身上缴获另一包毒品（重9.72克，从中检出甲基苯丙胺）以及作案工具黑色直板手机一部。原判认定上述事实的证据有：被告人张某飞的供述及辨认笔录，证人陈某梅、陈某聪的证言及辨认笔录，物证、书证（被告人自我交代、扣押及发还物品清单、提取笔录、疑似毒品收条、对涉案毒品、赌资的辨认照片、抓获经过、被告人身份信息、毒品尿检报告单、情况说明），现场勘查笔录及照片，鉴定意见等。原判认为，被告人张某飞无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。被告人张某飞提出的举报线索现不能查证属实，不构成立功表现，但可作为被告人的悔罪表现予以考虑。被告人张某飞尿检结果甲基苯丙胺呈阳性，可以证实其系毒品吸食者，因此，从其身上缴获的部分毒品，应考虑其中小部分为其自己吸食的合理数量。认定被告人贩卖毒品的数量不足10克，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑。鉴于被告人认罪态度较好，是初犯，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三千元。二、缴获的毒品（净重10.58克）由公安机关依法予以销毁；缴获的作案工具黑色直板手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人张某飞上诉提出：本案存在特情引诱，其本身也是毒品吸食者，认罪态度好，原判量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。出庭检察员认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，提请二审维持原判。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。关于上诉人张某飞所提的上诉意见，经查，张某飞接到吸毒人员陈某梅求购毒品的电话后，不仅没有拒绝，而是一拍即合，短时间内即携带毒品到约定地点进行交易，本案不存在特情引诱的情况。按照我国刑法规定，上诉人张某飞因贩卖毒品被抓获，从其身上缴获的毒品依法应当计入贩卖毒品的数量。张某飞共贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品10.58克，依法应处七年以上有期徒刑，原审法院在张某飞无任何减轻处罚情节的情况下，对其判处有期徒刑六年，量刑不当。上诉人张某飞的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人张某飞无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。鉴于查获的毒品中部分用于张某飞本人吸食，对其可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人张某飞贩卖毒品的数量错误，导致适用法律错误，量刑不当，但根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条的规定，第二审人民法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，故对上诉人张某飞量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　王　　　　挥审　判　员　周　 祖　 文代理审判员　何　 远　 彬二〇一三年五月二十三日书　记　员　马泽铃（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。