（2013）黔六中刑二终字第10号
裁判日期: 2013-05-10
公开日期: 2014-01-29
案件名称
张万其、向余腾盗窃二审刑事判决书.word
法院
贵州省六盘水市中级人民法院
所属地区
贵州省六盘水市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张万其,向余腾
案由
盗窃
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百六十四条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第五十四条，第五十六条第一款，第六十四条
全文
贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书（2013）黔六中刑二终字第10号原公诉机关贵州省六盘水市钟山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张万其，男，1975年11月22日出生于贵州省绥阳县，汉族，初中文化，农民，住贵州��绥阳县。因涉嫌诈骗一案于2012年5月12日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于六盘水市第一看守所。上诉人（原审被告人）向余腾，男，1971年4月7日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，农民，住贵州省遵义市。因涉嫌诈骗一案于2012年5月12日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于六盘水市第一看守所。辩护人刘征宇，兆孚律师事务所律师。贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人张万其、向余腾犯盗窃罪一案，于2012年11月28日作出（2012）黔钟刑初字第797号刑事判决。原审被告人张万其、向余腾不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。六盘水市人民检察院指派检察员韩琪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张万其、上诉人（原审被告人）向余腾及其辩护人刘征宇到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，1、2012年5月11日，被告人张万其、向余腾伙同魏某某共谋以算命的方式骗取他人钱财，三人于当晚驾车到达贵州省六盘水市，被告人张万其在六盘水市钟山区时代假日酒店登记了一房间，后将房卡交给魏某某由其居住。魏某某于当晚认识被害人赵某后将赵带到901房间，记住被害人身上特征并告诉被告人张万其。同年5月12日被告人张万其、向余腾便到该房间假装给魏某某算命，被告人向余腾对被害人赵某讲其有灾难，要化解，需要他人用被害人银行卡取钱买烟做香。后被害人赵某把银行卡密码告诉魏某某，并和魏某某一起到农业银行，由魏某某取出100元买了四包香烟回到房间交给被告人向余腾，魏某某把密码悄悄告诉被告人张万其。被告人向余腾让被害人交出银行卡和手机放在一红布下做法开光，让被害人跪在面前，在做法过程中，被告人向余腾将银行卡偷走交给被告人张万其，被告人张万其便用银行卡盗走被害人现金68800元，被害人发现银行卡被盗后将向余腾抓获。案发后被盗人民币68900元已追回发还被害人。2、2012年5月11日，被告人向余腾、张万其伙同魏某某在贵州省毕节市毕节酒店采用上述手段，将被害人吴某某银行卡盗走，并由魏某某将银行卡上14000元现金取走。原审另查明，被告人向余腾亲属于2012年11月26日向钟山区人民法院退赔赃款14000元。原审根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第五十四条，第五十六条，第六十四之规定，作出如下判决：一、被告人张万其犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金五千元；二、被告人向余腾犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元；三、赃款14000元发还被害人某某。宣判后，原审被告人张万其、向余腾均不服，向本院提起上诉。上诉人张万其的上诉理由是：1、上诉人等是贵州晋普饲料公司的产品推销员，魏某某提出以算命的方式只是为了取得对方信任，放心投入资金销售公司饲料；2、吴某某的钱是经其同意后魏某某从银行取出，其中14000元上诉人写有饲料预付款收条，另外800元在吴某某手中；3、赵某的陈述与事实不符，是经赵某同意，向余腾才把卡给上诉人的；4、吴某某、赵某的钱物已全部退回，未给二人造成任何损失。一审判决事实不清，量刑过重。请求重新予以判决。上诉人向余腾主要以“量刑过重”为由提起上诉。其辩护人提出“1、上诉人向余腾对被害人赵某的盗窃行为系未遂；2、上诉人向余腾归案后如实交代其罪行，委托其家属积极赔偿被害人吴某某，认罪态度好，有悔罪表现，应从轻处罚”的辩护意见。经审理查明，原判认定上诉人张万其、向余腾犯盗窃罪的事实清楚，据以认定的证据已在一审庭审中举证、质证，查证属实。二审中，上诉人张万其、向余腾均未提交新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人张万其所提“1、上诉人等是贵州晋普饲料公司的产品推销员，魏某某提出以算命的方式只是为了取得对方信任，放心投入资金销售公司饲料；2、吴某某的钱是经其同意后魏某某从银行取出，其中14000元上诉人写有饲料预付款收条，另外800元在吴某某手中；3、赵某的陈述与事实不符，是经赵某同意，向余腾才把卡给上诉人的；4、吴某某、赵某的钱物已全部退回，未给二人造成任何损失”的上诉理由，经查，上诉人张万其等系以算命方式将被害人的银行卡偷出后，再偷偷到银行取出被害人钱款，其提出其与同案只是以算命方式取得对方信任，好让对方放心销售其公司饲料的理由没有证据证实，本院不予认定；其提出取被害人吴某某的钱系经吴某某同意，吴某某写有“预付款收条”的理由，也无相应证据证实，本院不予采信。关于上诉人向余腾的辩护人所提“1、上诉人向余腾对被害人赵某的盗窃行为系未遂；2、上诉人向余腾归案后如实交代其罪行，委托其家属积极赔偿被害人吴某某，认罪态度好，有悔罪表现，应从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人向余腾等将被害人赵某的银行卡偷出后，到银行取了卡上的68800元现金，属于盗窃即遂，对其被害人提出本案属于盗窃未遂的理由，本院不予采纳；上诉人向余腾归案后如实交代其罪行，委托其家属积极赔偿被害人吴某某，认罪态度好，有悔罪表现，对其辩护人的这一上诉理由，本院予以采纳。本院认为，上诉人张万其、向余腾��非法占有为目的，伙同他人以算命的方式骗取被害人银行卡后，趁被害人不备将卡盗走并将卡内人民币取走，盗窃数额达82800元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。在共同犯罪中，因同案犯在逃，故不宜区分主、从犯。鉴于上诉人向余腾的亲属主动退赔赃款14000元，可对其从轻处罚。因上诉人张万其、向余腾所盗窃金额属于数额巨大，原判认定为数额特别巨大并对二上诉人处十年以上有期徒刑量刑过重，本院依法应予纠正。故对上诉人所提“量刑过重”的上诉理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款，第五十四条，第五十六条，第六十四条的规定，判决如下：一、维持六盘水市钟山区人民法院（2012）黔钟刑初字第797号刑事判决第三项，即��款14000元发还被害人吴某某；二、撤销六盘水市钟山区人民法院（2012）黔钟刑初字第797号刑事判决第一、二项，即被告人张万其犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金五千元；被告人向余腾犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金五千元；三、被告人张万其犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月12日〈羁押之日〉起至2020年5月11日止）（所处罚金，在本判决生效后十日内缴纳）四、被告人向余腾犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月12日〈羁押之日〉起至2019年5月11日止）（所处罚金，在本判决生效后十日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 张 荣代理审判员 韩德刚代理审判员 李学明二〇一三年五月十日书 记 员 吴利娜 微信公众号“”