（2012）浙杭民再字第5号

裁判日期: 2013-04-08

公开日期: 2014-05-17

案件名称

朱张荣与汪永建、汪富明建设工程分包合同纠纷再审民事判决书

法院

浙江省杭州市中级人民法院

所属地区

浙江省杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

当事人

朱张荣,汪永建,汪富明

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款

全文

浙江省杭州市中级人民法院民事判决书（2012）浙杭民再字第5号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：朱张荣。委托代理人：黄云祥，浙江诺力亚律师事务所律师。委托代理人：陆东明，浙江诺力亚律师事务所律师。被申请人：（一审原告、二审被上诉人）：汪永建。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪富明。再审申请人朱张荣因与被申请人汪永建、汪富明建设工程分包合同纠纷一案，不服本院（2010）浙杭民终字第3359号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院于2012年6月16日作出（2012）浙民申字第286号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱张荣及其委托代理人黄云祥、陆东明，被申请人汪永建、汪富明到庭参加诉讼。本案��已审理终结。2010年5月19日，一审原告汪永建、汪富明起诉至浙江省杭州市余杭区人民法院称，汪永建、汪富明与一审被告朱张荣于2007年2月5日就平阳水头第二水厂工程的建设工程部分签订了一份工程施工经济责任制承包协议，约定了承包范围，工程造价为最终造价按竣工结算造价（扣除上交宝业管理费后）建筑部分的21%计取。并就工程款支付方式做了约定，口头约定上缴浙江宝业建设集团有限公司（以下简称“宝业公司”）管理费为总价的2.5%，嗣后，汪永建、汪富明按约履行。该工程早已完工并投入使用。经结算，该工程总金额为15093600元，其中安装部分合计造价5722206元，则朱张荣应付汪永建、汪富明工程款为1918792.92元。然朱张荣仍未按约履行，至今仅支付1324774元，尚欠594019.92元（包括质量保证金）。为此诉请法院判令朱张荣立即支付工程款594019.92元［（总造价15093600元-安装工程款5722206元）×97.5%×21%-已付款1324774元=594019.92元］。朱张荣辩称，一审原告诉称的总造价属实，但是安装部分工程款5722206元与事实不符，应为6044540元。双方当事人之间工程造价按协议，最终结算价格应为1097610元。现朱张荣已经实际支付给汪永建、汪富明1508702元，即朱张荣已多付给汪永建、汪富明411090元。因此，请求法院驳回一审原告的诉讼请求。浙江省杭州市余杭区人民法院一审查明，2006年7月31日，宝业公司与平阳县水头第二水厂工程建设指挥部办公室签署平阳县水头第二水厂建设工程承包合同一份，约定由宝业公司承建合同约定的工程。2006年10月8日，宝业公司与朱张荣签订建设工程项目管理协议书一份，约定宝业公司聘请朱张荣担任平阳县水头第二水厂工程承包范围（施工图范围内的综合池、匀质滤池、送水泵房、变配电间、加药间、药��、机房、综合楼、传达室、大门工程及厂区市政管线道路配套工程）的施工责任承包人；朱张荣须按约向宝业公司缴纳税金及附加、管理费及统筹基金总计为工程造价9%的管理费（不包括其他地方性规费），双方并就其他权利、义务作了约定。2007年2月5日，朱张荣与汪永建、汪富明签订工程施工经济责任制承包协议书一份，约定朱张荣将平阳县水头第二水厂施工图范围内的建筑工程给汪永建、汪富明承建；承包性质为包清工；开工日期2007年3月1日，竣工日期2007年10月30日；朱张荣与业主宝业公司签订的合同为本协议的执行附件，具有同等约束；汪永建、汪富明应按招标文件、工程合同及质监站和监理公司提出的有关要求，在竣工验收前做好验收资料的整理工作并承担相关费用，该工程验收通过后方可计量结算；工程造价暂定人民币1150000元，最终造价按竣工结算造价（扣除上交宝业管理费后）建筑部分的21%计取；工程施工用电、用水费用由汪永建、汪富明自理并直接按业主水电扣款与汪永建、汪富明结算；汪永建、汪富明施工应做好原材料试验，检验费用自行承担。协议并对其他内容进行了约定。协议签订后，汪永建、汪富明当月开工，2008年3月工程竣工。汪永建、汪富明在施工期间，朱张荣增加了部分工程量。后平阳县水头第二水厂委托平阳县鸿银工程造价咨询事务所有限公司审计，平阳县鸿银工程造价咨询事务所有限公司于2009年9月29日出具平阳县水头第二水厂工程竣工决算审核报告，核定工程审定造价为15093600元，其中核减1640432元，净核减1640432元。一审法院又查明：一、汪永建、汪富明无承建工程的相应资质；二、汪永建、汪富明承建的实际范围是平阳县水头第二水厂工程施工图范围内的土建工程，不包括水电安装及门窗等安装工程；三、平阳县水头第二水厂工程中安装部分系案外人完成，造价为5722206元；四、在汪永建、汪富明和朱张荣签订的工程施工经济责任制承包协议书履行期间，朱张荣认为陆续支付汪永建、汪富明的工程价款金额为1508702元，而汪永建、汪富明对其中2008年12月10日黄大干领取的20000元、2009年2月26日温作焕领取的6780元、2007年10月6日购买搅拌机的9000元不予认可，并认为汪永建、汪富明只收到朱张荣工程款1324774元，另收到朱张荣的零星款148766元不能计算至工程款中。浙江省杭州市余杭区人民法院一审认为，汪永建、汪富明与朱张荣签订的工程施工经济责任制承包协议书虽系双方当事人的真实意思表示，但汪永建、汪富明均不具备相应资质，故认定该协议无效。汪永建、汪富明和朱张荣要求按照合同的约定进行工程价款结算的主张，法院予以准许。庭审中，双方当事人均认可平阳县鸿银工程造价咨询事务所有限公司对平阳县水头第二水厂工程审定造价为15093600元，法院予以确认。关于电费及试验费的负担问题，根据汪永建、汪富明和朱张荣双方签订的工程施工经济责任制承包协议书的约定，应由汪永建、汪富明负担。但朱张荣提供的四份收回代垫电费收款凭证，不足以证明工程用电全部为汪永建、汪富明承建时所用，故法院酌情予以考虑，由汪永建、汪富明承担电费25000元。至于管理费的负担问题，应按双方约定的9%计算。另法院认定朱张荣已付汪永建、汪富明工程款为1472922元（1508702元－黄大干领取的20000元－温作焕领取的6780元－购买的搅拌机9000元＝1472922元］。综上，一审法院认定朱张荣应支付汪永建、汪富明的工程价款为281719.39元［（核定工程价款15093600元-安装工程款5722206元）×91%×21%－已付款1472922元－试验费11232元－电费25000元=281719.39元］。浙江省杭州市余杭区人民法院于2010年10月28日作出（2010）杭余民初字第978号民事判决：一、朱张荣于本判决生效之日起十五日内支付汪永建、汪富明工程款人民币281719.39元。二、驳回汪永建、汪富明的其他诉讼请求。案件受理费9740元，由汪永建、汪富明负担4214元，朱张荣负担5526元。朱张荣不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定的事实基本正确，但在朱张荣应支付给汪永建、汪富明工程款的计算方式上存在错误。对于双方所签订的合同7.1条“最终造价按竣工决算造价（扣除上交宝业管理费及税金后）建筑部分的21%计取”的条款理解，一审法院理解为全部土建工程的21%计取，与事实不符。上诉人认为应当按照汪永建、汪富明实际建造的土建部分的21%计取。事实上，本案所涉汪永建、汪富明承包的工程中有部分工程是由案外人��成，该部分工程的工程款不能计算入汪永建、汪富明完成的工程范围内。故结合上述分析以及原审认定的朱张荣已经支付的工程款数额，上诉人已经多支付被上诉人工程款。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回汪永建、汪富明的全部诉讼请求。汪永建、汪富明口头答辩认为一审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，根据最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第二条的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应当承担不利后果。本案中，根据双方当事人所签订的《工程施工经济责任制承包协议书》的约定，汪永建、汪富明承包的系涉案工程的全部土建工程，现朱张荣提出汪永建、汪富明所承包工程范围的��分工程由案外人施工完成，也提供了与案外人签订的合同及付款凭证作为证据加以证明，但汪永建、汪富明作为该土建工程的承包人对该事实予以否认，朱张荣也未提供汪永建、汪富明同意将工程部分内容另行分包给案外人的相关证据以及另行分包工程具体施工过程的相关证据如施工联系单等，朱张荣应当承担举证不能的不利法律后果，故仅凭上述证据不足以证明案外人实际施工的具体情况，原审法院依据合同约定的工程款计算方式确定汪永建、汪富明应收取的工程款数额，并无不当。朱张荣的上诉理由和请求，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院于2011年2月21日作出（2010）浙杭民终字第3359号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9740元，由上诉人朱张荣负担。朱张荣申请再审称，本案有新的证据足以推翻原审判决。首先，根据本案二审判决后形成的江苏省宜兴市人民法院（2011）宜民初字第1510号民事判决书，可以证明平阳县水头第二水厂工程项目中的屋面防水工程并非本案中两位被申请人汪永建、汪富明施工完成，进而证明确有案外人完成总造价为1632887元的部分土建工程的事实；其次，根据再审申请人在本案二审判决生效后获知的情况，宝业公司在将平阳县水头第二水厂土建工程承包给再审申请人朱张荣之后，平阳县水头第二水厂工程建设指挥部与宝业公司又签订了协议，将平阳县水头第二水厂综合楼装饰工程承包给了宝业公司，此后，宝业公司并未将该装饰工程承包给再审申请人，而是承包给了案外人，故总造价为640820元的装饰装修工程与再审申请人无关，亦不可能由被申请人承包施工完成。而本案所涉水厂工程造价是将土建部分、装饰装修部分以及安装部分工程��一并进行审计结算的，因此，本案中被申请人汪永建、汪富明应付工程款的计算方式，应当以扣减案外人完成工程量后的被申请人实际建造的土建工程量为计算标准。再审庭审中，再审申请人朱张荣还对安装工程造价的认定、招标代理费70096元应否从工程造价中予以扣减等事由提出异议。据此计算，再审申请人朱张荣已经多支付了被申请人汪永建、汪富明工程款。综上，原审认定事实和分析处理有误，请求再审改判驳回被申请人的原审诉讼请求。被申请人汪永建、汪富明未提交书面答辩状，其在再审庭审中口头答辩称，被申请人承包的系全部土建工程，且均由被申请人完成，如果再审申请人要给案外人做，也应当经被申请人同意。同时，不管是否有案外人另作土建工程，按照双方当事人的合同约定，被申请人是包清工，计算人工工资，被申请人都应当按照竣工结��的总土建工程量计算工程价款。实际上被申请人所作的工程量还有很多未能拿到工程款，原审将零星工程款也计入已付工程款是错误的。被申请人是包清工性质，不应承担6.5%的税金。本案再审期间，再审申请人朱张荣向本院提交了如下证据：1、江苏省宜兴市人民法院作出的（2011）宜民初字第1510号民事判决书一份，拟证明本案所涉土建工程中屋面防水工程并非由两被申请人完成，应从被申请人完成的工程造价中予以扣除；2、平阳县水头第二水厂工程建设指挥部与宝业公司签订的《温州市建筑装饰工程施工合同》一份，拟证明装饰装修工程与再审申请人无关，再审申请人也不可能将其分包给两被申请人，被申请人实际完成的工程造价中应扣除装饰装修部分。对朱张荣提交的上述证据，汪永建、汪富明质证认为，江苏省宜兴市人民法院作出的民事判决书与本案无��，而对于《温州市建筑装饰工程施工合同》的真实性不予认可，认为其不能达到证明目的。再审期间，被申请人汪永建、汪富明没有新的证据提交。本院认为，对于再审申请人朱张荣提交的江苏省宜兴市人民法院民事判决书的真实性、合法性予以确认，同时，对于两份证据的证明效力综合全案进行分析。对于原一、二审查明的事实，双方当事人均无异议，本院再审予以确认。再审另查明，朱张荣因与宜兴市凯辉防水材料有限公司（以下简称“凯辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，在本案原二审判决作出后，于2011年6月16日起诉至江苏省宜兴市人民法院，要求凯辉公司返还其多支出的屋面防水部分的工程款15908.69元（83248×91%×21%）。江苏省宜兴市人民法院于2011年9月13日作出（2011）宜民初字第1510号民事判决，已经发生法律效力。该民事判决认定了宝业公司与��张荣以及朱张荣与汪永建、汪富明之间的合同事实；还查明了2007年10月6日，朱张荣以水厂项目部名义与凯辉公司签订防水修缮工程承包合同，合同签订后，凯辉公司完成了防水工程，朱张荣于2009年1月底前分期付清了全部工程款83248元的事实；该民事判决另查明了汪永建、汪富明与朱张荣之间关于本案原一、二审的诉讼经过。江苏省宜兴市人民法院认为，根据该案在案证据，可认定价为83248元的屋面防水工程实际由凯辉公司施工完成，朱张荣理应按合同约定向凯辉公司支付工程款，朱张荣与汪永建、汪富明的协议约定不能约束朱张荣与凯辉公司之间合同的约定，故对朱张荣的诉请，不予支持。最终判决驳回了朱张荣的诉讼请求。本院再审认为，本案的争议焦点在于如何计算被申请人汪永建、汪富明应收取的工程价款。现再审申请人朱张荣在再审期间提交证据拟证明尚有部分案外人完成的工程量须从案涉工程总造价中予以扣减从而确定被申请人汪永建、汪富明实际完成的土建工程量，并以此计算两人的工程价款。本院认为，首先，本案双方当事人在合同中约定“最终造价按竣工结算造价（扣除上交宝业管理费后）建筑部分的21%计取”，该约定并未明确应按照被申请人实际完成的土建工程部分造价计算案涉工程款。其次，再审申请人提交的他案民事判决书，并不足以证明被申请人同意将其承包范围内的部分土建工程另行分包给案外人施工，亦不能证明案外人共完成了总造价为1632887元的土建工程的事实；而再审申请人提交的装饰工程施工合同，本可以且应当在原审中提交，故不属于再审新证据的范畴，且被申请人对该份证据的真实性以及证明力均不予认可，根据该份证据也不足以认定装饰装修工程由案外人施工以及具体工程造价之事实，故再审不予采纳。综上，再审申请人朱张荣提交的证据均不足以推翻原审判决。至于再审申请人朱张荣对安装工程总价的异议以及招标代理费应从工程造价中予以扣减之理由，本院再审认为，本案原审根据双方当事人一致认可真实性的在案证据即《ＸＸＸ安装班组按合同规定支付工程款说明》，认定安装工程总造价为5722206元，并无不当，而招标代理费的扣减在双方当事人签订的合同中并无约定，故原审未予支持也是正确的；且朱张荣在本院原二审期间对上述两节事实均未提出异议，故本院再审对朱张荣的上述申请理由均不予支持。至于被申请人汪永建、汪富明在再审庭审中对原审提出的异议，因汪永建、汪富明在本案二审判决生效后申请执行并已执行到位，而并未及时申请再审，故其在本院再审中所提异议不属于本案再审审理范围。综上，原审认定事实正确，对被申请人应收取工程款数额的分析处理并无不当。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2010）浙杭民终字第3359号民事判决。再审案件受理费人民币5525元，由朱张荣负担。本判决为终审判决。审判长　钱　晴审判员　夏明贵审判员　危　薇二〇一三年四月八日书记员　俞　戈关注微信公众号“”