（2012）巴民二终字第57号

裁判日期: 2013-04-07

公开日期: 2013-12-31

案件名称

上诉人赵荣斌、杨慧芬、李继文、张白、李义宝、杨慧、赵文义、赵军、杨志军、王志泉与上诉人重庆海洲实业集团有限公司（以下简称重庆海洲公司）、被上诉人巴彦淖尔市公路管理局（以下简称公路局）建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

法院

内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院

所属地区

内蒙古自治区巴彦淖尔市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

赵荣斌,杨慧芬,李继文,张白,李义宝,杨慧,赵文义,赵军,杨志军,王志泉,重庆海洲实业集团有限公司,巴彦淖尔市公路管理局

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第二百七十二条第一款，第二百六十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第六条第一款，第二十六条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第七十七条，第二十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第二百五十三条

全文

巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2012）巴民二终字第57号上诉人（原审原告）赵荣斌，男，汉族，1954年8月出生，个体工商户。上诉人（原审原告）杨慧芬，女，汉族，1970年6月出生，个体工商户。上诉人（原审原告）李继文，男，汉族，1966年6月出生，个体工商户。上诉人（原审原告）张白，男，汉族，1954年8月出生，个体工商户。上诉人（原审原告）李义宝，男，汉族，1981年8月出生，个体工商户。上诉人（原审原告）杨慧，女，汉族，1966年3月出生，个体工商户。上诉人（原审原告）赵文义，男，汉族，1958年9月出生，个体工商户。上诉人（原审原告）赵军，男，汉族，1970年9月出生，个体工商户。上列上诉人的委托代理人许越云，内蒙古大法扬律师事务所律师。上诉人（原审原告）杨志军，男，汉族，1973年7月出生，个体工商户。上诉人（原审原告）王志泉（曾用名王四），男，汉族，1955年3月出生，个体工商户。二上诉人委托代理人赵荣斌、杨慧芬，基本情况同前述。上诉人（原审被告）重庆海洲实业集团有限公司。法定代表人龙军，公司董事长。委托代理人刘志忠，乌拉特中旗交通局干部。委托代理人张春海，内蒙古塞外律师事务所律师。被上诉人（原审被告）巴彦淖尔市公路管理局。法定代表人靳建忠，局长。委托代理人巩玉平，副局长。委托代理人王彤，内蒙古日恒律师事务所律师。上诉人赵荣斌、杨慧芬、李继文、张白、李义宝、杨慧、赵文义、赵军、杨志军、王志泉与上诉人重庆海洲实业集团有限公司（以下简称重庆海洲公司）、被上诉人巴彦淖尔市公路管理局（以下简称公路局）建设工程施工合同纠纷一案，前由乌拉特中旗人民法院于2010年10月23日作出（2009）乌中民初字第818号民事判决，宣判后，赵荣斌等人与重庆海洲公司均不服，向本院提起上诉。本院于2011年6月9日以（2011）巴民二终字第27号民事裁定撤销了（2009）乌中民初字第818号民事判决，发回重审。乌拉特中旗人民法院于2011年12月12日作出（2011）乌中民初字第655号民事判决，赵荣斌等人与重庆海洲公司均不服该判决向本院提起上诉。本院于2012年4月12日受理后，依法组成合议庭，于2012年6月15日公开开庭进行了审理。上诉人赵荣斌、杨慧芬（二人亦为上诉人杨志军、王志泉的委托代理人）、李继文、张白、李义宝、杨慧、赵文义、赵军及上列上诉人的委托代理人许越云，上诉人重庆海洲公司的委托代理人刘志忠、张春海，被上诉人公路局的委托代理人巩玉平、王彤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2008年6月28日，公路管理局与海洲公司签订了乌拉特中旗川井苏木至乌拉特后旗巴音前达门苏木川敖线A标段零公里至28公里公路改建工程施工合同。公路全长28公里，该公路为国家三级公路。合同签订后，海洲公司雇佣赵荣斌、杨慧芬等十人为其施工（赵荣斌、杨慧芬等十人均无资质），赵荣斌负责路基，杨慧芬负责路基上的桥涵和过水路面，其为桥涵一队。在施工过程中，赵荣斌与海洲公司因垫资发生矛盾，导致施工无法进行。海洲公司项目经理杨晓辉于2009年6月1日向公路管理局（业主单位）申请要求退出川敖线A标段施工现场，同年6月3日业主单位公路管理局批准了海洲公司的退场申请，并决定从批准退场之日起三日内，施工人员及机械设备等全部撤离施工现场，并由海洲公司配合公路管理局组织建管办，工程技术部、质检部、工程师对海洲公司已完工程量进行核定，三方并签字确认。认定海洲公司共完成工程量按合同价为3190052元。其中赵荣斌等人已完成工程量核定为2403045元，赵荣斌在施工期间给雷达站平院费用5800元，项目部使用机械费2910元，海洲公司对此认可。杨慧芬（桥涵一队）与续施工桥涵二队共同完成工程合同价为255909元，其中杨慧芬桥涵一队完成合同价为7925元，二队完成合同价（含一队墙身）247984元，剩余531098元属海洲项目部直接应付的保险费、环保费、电力设施建设等费用支出。（以上数据来源于公路管理局清场后工程量清单。）同时杨慧芬给海洲公司预制路缘石56320块，每块按成本价为1.76元共计99123.2元，拌合站打基座费用为11500元，杨慧芬给海洲公司购买办公椅支付款为850元。还有杨慧芬所做涵洞八字墙基础，涵洞砌片石柱台基础，过水路面，由于上述工程未完工，公路管理局未作计量。但海洲公司对此均予认可。未计量四项中涵洞75#砌片石，八字墙基础825m涵洞125#砌片石注台基础93.7m3，过水路面砌石①K7＋070—K7＋090-27.2m3；②K15＋531—K15＋592.8-82.6m3按市场价合款为49557元；截止目前海洲公司已支付赵荣斌工程款1115340元，支付杨慧芬工程款152658元，共计合款为1267998元。在审理过程中赵荣斌、杨慧芬等人对公路管理局所核定工程量不予认可，经原告申请，于2009年11月5日，对已做工程量和单价请求鉴定，海洲公司也同意鉴定。经本院委托巴市中级人民法院鉴定中心对赵荣斌、杨慧芬所做工程量及价格进行鉴定并给予函告，而在鉴定报告结论中载明：“根据原告赵荣斌自己所提供完成的工程量和单价核定为4271681元，原告杨慧芬所做工程量合同价款为457193元，以上包括公路管理局已做计量和未做计量”。鉴定报告又表明，“因当事人双方未签订合同或协议予以明确，无法予以确定，只能按原告提供的数据和单价予以审核。关于四项变更、冬季疏通便道、柴油差价、返工损失等均根据原告赵荣斌单方提供的数据做出的审计，情况是否属实，建议法院做进一步调查取证后予以裁决”，而被告海洲公司对原告的主张均不认可。以上款额应包括税费及保证金等费用。2009年9月17日，赵荣斌、杨慧芬等人提起诉讼，要求判令：1、海洲公司支付原告已完成工程款及损失合计3928789元，其中赵荣斌负责的路基队工程3598103.8元，杨慧芬负责的桥涵队工程330685元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息。公路管理局负连带责任。（上述费用已核减已支付工程款）。2、诉讼费、及与诉讼有关的其他费用由二被告承担。发回重审后，赵荣斌等人的诉讼请求为：1、海洲公司支付原告已完成工程款及损失合计3568488.80元，其中赵荣斌负责的路基队工程3263103.80元，杨慧芬负责的桥涵队工程305385元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息。公路管理局与海洲公司承担连带清偿责任。（上述费用已核减已支付工程款）。2、诉讼费、鉴定费及其他费用由二被告承担。原审法院审理认为，赵荣斌、杨慧芬等人为海洲公司公路改建施工事实存在。对赵、杨等人所做的工程量应按照海洲公司、公路管理局、驻地监理三方签字工程量清单予以确认，在施工过程中，赵、杨等人以雇佣关系进入施工现场，但在实际操作中并非是雇佣关系，而履行了分包人的义务。但由于原、被告双方未签订任何合同和协议，对原告赵、杨等人所做的工程量应按合同价予以核定。在诉讼过程中赵荣斌诉请返工损失是由于海洲公司技术人员放错线所造成的，庭审中未能提供相应的证据，本院不予支持。关于四项变更其中一项CA-I-002号变更为改线变更，并有计量已包括在清场核定3190052元中，其余三项变更未实施，故不予认定。赵荣斌在施工期间因柴油紧张通过海洲公司引荐向他人购买，属个人行为，对此请求不予支持。停工工人工资及维权费用属原告个人行为，不予支持。公路管理局作为业主发包方，他只对海洲公司之间存在着合同所约定的权利义务关系，至于承包方海洲公司如何进行施工或雇佣他人施工，公路管理局并未干涉或参与，为此公路管理局无过错责任，不承担连带清偿责任，在诉讼过程中，原告虽然申请了鉴定，但鉴定报告表明，赵荣斌等人所做工程量和单价，核定为457193元，是来自由赵荣斌自己所提供的数据审计的，缺乏真实性，且双方未签订合同或协议，无法予以确定，为此，对鉴定报告无法采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十条之规定，判决：一、被告海洲公司按合同价给付原告赵荣斌等人所做工程量应付款2403045元，给雷达站平院费用5800元，项目部使用机械费2910元，合计2411755元；二、被告海洲公司给付原告杨慧芬应付款7925元，未计量工程路缘石款99123.2元，拌合站打基座11500元，购买办公椅款850元，四项未计量工程，海洲公司认可的49557元。合计1689552元；三、上述两项合计2580710.2元，应从被告海洲公司已支付1267998元中予以核减，剩余1312712.2元，于判决生效后十日内全部付清；四、被告公路管理局不承担连带清偿责任。五、驳回原告赵荣斌、杨慧芬等十人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的欠款利息。案件受理费38377元，由原告赵荣斌、杨慧芬负担11327.88元，由被告海洲公司负担27049.22元，保全费5000元，由原告赵荣斌、杨慧芬等十人负担，鉴定费20000元，由原告赵荣斌、杨慧芬等十人负担10000元，被告海洲公司负担10000元。上诉人赵荣斌、杨慧芬等十人不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决海洲公司应支付赵荣斌等人所作工程的工程款等合计2580710.20元，远远小于赵荣斌等实际应得的工程款，属认定事实错误。1、赵荣斌等向法庭提供的《川敖线、川乌线公路改建工程支付月报》的相关内容体现仅已计量的路基工程直接费用就有2524094元，桥涵工程直接费用236656元，该月报表是海洲公司根据施工的实际情况制作的，应作为赵荣斌等已完工程量及造价的依据。2、原审时对本案诉争的工程造价进行了鉴定，庭审时，鉴定人员也出庭接受了法庭的质询，双方对鉴定报告均无异议，巴日造发（2010）第8号鉴定报告明确载明：双方无异议项目工程造价为2591473元，巴日造发（2010）第7号鉴定报告同样说明被上诉人对第一项盖板涵造价228731元，第二项圆管涵造价7925元认可，两项合计236656元无异议。一审法院却将鉴定报告中未出现的内容写入审理查明中并错误认定对鉴定报告无法采信。3、一审判决以张培良、杨晓辉、李进强三人编制的“关于重庆海州实业有限公司退场前完成工程数量和计价款的认定书”为依据，认定赵荣斌等人的工程量和造价显失公平。4、原审法院对原告投资、投劳独立完成的四项变更工程折合造价1167366元的诉请，仅认定其中一项CA-I-002号改线变更，对其余三项却认定为“未实施”与客观事实相违背，且对CA-I-002号改线变更的工程造价的认定也严重偏低。对于四项变更，我方是从最原始的施工记录中整理出来的，并经海州公司项目部盖章及经办人朱前锋签字确认，而最原始的施工记录都还有海洲公司杨晓辉的签字确认，应予采信，第2期变更工程对方也是认可的，增加金额为224461元应是变更后的实际金额，而按135351元计算则是海洲公司单方提供的数据，不具备法律效力。5、原审法院以杨慧芬为海洲公司预制的56320块路缘石存在质量问题未使用为由，并以“成本价1.76元”计算工程款没有依据。鉴定机构出具的鉴定报告明确表明该项造价为168960元，应予采信。6、原审法院以原告证据不足等理由驳回赵荣斌工程队诉请的冬季疏通便道造价46180元、返工损失378003元、柴油差价损失98659元、争取合法权益期间发生的合理损失是错误的。二、公路管理局应对海洲公司拖欠赵荣斌等的应付款承担连带清偿责任。公路管理局作为工程的业主单位，其对承包单位工程建设的整体管理特别是对承包单位拖欠实际施工人的工程款负有监督、管理及清偿责任。故请求依法判决被上诉人海洲公司给付其拖欠上诉人所作工程应付款及损失合计3568488.8元（其中赵荣斌负责的路基队工程3263103.8元，杨慧芬负责的桥涵队工程305385元）并按银行同期贷款利率支付逾期利息；被上诉人公路管理局与海洲公司承担连带清偿责任；由被上诉人承担诉讼费、鉴定费。被上诉人海洲公司答辩称：海洲公司拖欠赵荣斌、杨慧芬工程应付款及损失3568488.80元的事实不存在。因为数据是赵、杨单方编制的，损失、利息也是不存在的。一、鉴定报告根据赵、杨自己提供的工程量和单价核定的，该鉴定报告没有按一审法院委托鉴定的事项组织鉴定工作。二、一审法院调查了几位证人，得出结论为按社会平均价略高一些，赵荣斌报酬为677863.78元，杨慧芬报酬为163235.20元。三、一审法院按退出时业主、监理单位、施工单位三方认可的工程数量认定是正确的，但按合同价计算价款是错误的。四、四项变更仅变更了一项且已计量，另三项属拟变更但未实施。五、路缘石因无合格抽检证明也未上路投入使用，原审法院按每块成本1.76元计算我方认可。六、疏通便道项目部已上报便道费，给予每公里1000元计量认可。七、柴油差价问题，项目部杨晓辉只是介绍油商，供购双方自己定价和确定数量，要求柴油差价无法律依据。被上诉人公路管理局答辩称：上诉人诉求的理由不明，海洲公司与赵荣斌等十人关系不明，公路局也没有要求海洲公司对工程进行转包分包，公路局不应承担连带清偿责任。上诉人海洲公司向本院提起上诉称：一、2008年案外人赵靠林等人让杨晓辉一起搞工程，赵靠林为前期垫资人，杨晓辉出资质，招投标中了川井至前达门公路0-28公里改建工程，海洲公司任命杨晓辉为项目经理，赵靠林介绍赵荣斌和杨慧芬到项目部工作。赵荣斌任路基队长、杨慧芬任桥涵队长，口头约定工程量按监理和业主认可的工程量为依据，单价按市场平均价核算。2009年4月，赵靠林声明撤出垫资，项目部另找合作人进场施工，被赵荣斌、杨慧芬等人阻挠，杨晓辉被迫向公路管理局申请退场，退场时由业主方（公路管理局建管办）、监理方、施工方对工程量进行了现场核定。海洲公司完成合同价3190052元，其中赵荣斌路基队直接参与工程合同价2403045元，杨慧芬桥涵一队和案外桥涵二队完成工程合同价255909元，但是该费用不能作为对赵荣斌、杨慧芬所得的判决依据，赵荣斌、杨慧芬等人和海洲公司是雇佣关系，不是分包单位，给付赵、杨应是劳务报酬费用，应按当时市场平均价核算；二、原审法院在开庭时，当庭宣读了调查后挖土方、挖石方及浆砌片石等项目市场平均价，但未按此判决却按业主与海洲公司的合同价判决不合法。因为：1、赵荣斌、杨慧芬与项目部是雇佣关系，如果按现在的判决全部付费雇佣方，那么项目部管理人员、技术人员工资及交通、通讯、伙食等日常费用及项目部给公司上缴的管理费、税费等费用从何而来？2、杨慧芬预制路缘石没有监理合格证明，我公司认为其产品不合格，应按废弃论处，损失由其自己负责，同意法院认定的按成本价计算的意见。3、杨志军、李继文、张白、李义宝、杨慧、赵文义、王四、赵军等八人是赵荣斌、杨慧芬招来的工人，与项目部无任何经济往来，项目部不承担他们的费用。故请求：撤销原审判决；按修建当时市场价向赵荣斌、杨慧芬支付费用；驳回杨志军、李继文、张白、李玉宝、杨慧、赵文义、王四、赵军的诉讼请求；一、二审案件受理费、鉴定费、保全费用等全部由赵荣斌、杨慧芬等十人承担。被上诉人赵荣斌、杨慧芬等十人答辩称：双方同意由法院对造价进行鉴定，原审开庭时对鉴定报告海洲公司未提出异议，应按鉴定报告的价款履行。海洲公司对路缘石没有提出质量异议，不能按照废品价格支付，路缘石按1.76元计算无依据。公路管理局针对海洲公司的上诉意见未发表答辩意见。二审期间双方当事人提供的证据均是一审已提交的证据。本院二审查明：2008年6月26日，业主公路管理局与承包人海洲公司签订了《川井苏木至巴音前达门苏木公路改建工程土建工程（第I合同段）合同协议书》，合同约定第I合同段由K0＋000至K28＋000，长约28KM，技术标准三级，高级路面。工期120天，要求2008年完工，合同价款由2008年至2010分三年支付，合同价由2008年支付30%，2009年支付40%，2010年支付30%，三年全部付清。并约定民工工资应在交工验收之前兑现，否则应视为违约等内容。签订协议后，海洲公司将该协议中的路基工程和桥涵工程分别与赵荣斌、杨慧芬达成口头分包协议，由赵、杨二人对该两项工程分别进行施工。赵荣斌、杨慧芬实际进行了部分垫资并组织工、机、料进行施工。在此过程中，海洲公司仅是将公路管理局的拨款支付赵荣斌和杨慧芬。后因海洲公司始终未能垫资，赵荣斌、杨慧芬等也再无力垫资，致工程难以进行，海洲公司在未与赵荣斌、杨慧芬结算工程款的情况下，海洲公司项目经理杨晓辉征得公路管理局同意后，2009年5月19日重新组合施工队伍入场进行施工，赵荣斌、杨慧芬等人要求结算工程款，并阻止他人进行施工，遂与杨晓辉等发生争执。海洲公司于2009年6月1日给公路管理局出具了《关于重庆市海洲实业有限公司申请退出川敖线Ⅰ标段施工现场中止合同的报告》。申请退场中止合同，公路管理局于2009年6月3日即出具了《关于同意重庆市海洲实业有限公司退出川敖线Ⅰ标段施工的函》及《关于同意重庆市海洲实业有限公司退出川敖线Ⅰ标段施工的函的补充通知》。同意双方协商解除合同书告知海洲公司退场三日内配合业主、监理工程师将已完成和未完成的工程量进行核定并三方签字确认。2009年6月15日，公路管理局、海洲公司、监理三方形成《关于重庆海洲实业有限公司退场前完成工程数量和计价款的认定书》，核定已完工程结算金额为3190052元。该认定书形成时未通知赵荣斌、杨慧芬等人参与。随后公路管理局将剩余工程承包给其他工程队施工。6月25日赵荣斌、杨慧芬等人继续阻拦施工并要求给予结算。乌中旗公安局对阻拦施工人员给予行政拘留。赵荣斌、杨慧芬等人因拿不到工程款开始不断上访，巴市信访局组织多次调解，在有关各方参加下于2009年9月9日形成《会议纪要》，决定修建川敖公路欠农民工工资和结算纠纷，通过司法渠道诉讼解决。2009年9月17日，赵荣斌、杨慧芬等十人诉至乌拉特中旗人民法院。另查明：赵荣斌、杨慧芬等人已完工程量及工程造价，原审法院委托巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司进行了鉴定。巴日造发（2010）第8号鉴定报告结论为：赵荣斌负责完成部分的工程造价为4271681元，双方无异议项目2591473元（其中：1、路基工程造价为1832897元；2、路面工程造价为691196元；3、路肩土工程造价为67380元）；双方有异议的项目为1680208元（其中：1、四项变更中CA-I-001挖除红粘土工程造价为641802元；CA-I-002改线工程造价为223261元；CA-I-003不良地段换填砂砾工程造价为226017元；CA-I-004不良地段换填砂砾工程造价为66286元；四项小计1157366元。2、冬季疏通便道造价为46180元。3、柴油差价98659元。4、返工损失造价为378003元）。在该鉴定报告的“对审计报告的意见书”中载明，海洲公司对赵荣斌有异议项目：1、变更四项，以业主签定的清场清单为准。2、冬季疏通便道，不予承认。3、柴油差价，由于路基队油料自己采购，价格自认。4、返工损失由施工队自己负责，其余路基部分以业主清场核准为依据，无异议。巴日造发（2010）第7号鉴定报告结论为：杨慧芬完成部分造价457193元（其中：1、盖板涵造价为228731元；2、圆管涵造价为7925元；3、过水路面造价为40077元；4、拌和站打基座造价为11500元；5、预制路缘石造价为168960元）。在该鉴定报告的“对审计报告的意见书”中载明，海洲公司对桥涵队有异议项目：1、过水路面由于工程没有完工，没有验收，与边养队（下期发包商）核算。2、拌和站打基座应与拌和站结算。3、路缘石由于质量不合格不予支付。其余桥涵属实，与后期承包商分算。再查明：诉讼前，海洲公司支付赵荣斌等人工程款780340元；支付杨慧芬工程款137658元。原审审理过程中，经赵荣斌、杨慧芬等人申请，原审法院裁定先予执行。连同先前已付工程款赵荣斌共收到工程款总计1115340元，杨慧芬共收到工程款总计152658元。本院认为：针对双方当事人争议问题做如下审查。一、关于赵荣斌、杨慧芬二人及杨志军、李继文等八人与重庆海洲公司形成的法律关系问题。重庆海洲公司与公路局签订《川井苏木至巴音前达门苏木公路改建工程土建工程（第I合同段）合同协议书》后，海洲公司又与赵荣斌、杨慧芬达成口头分包协议，将其承包的工程由赵荣斌负责履行路基施工，杨慧芬负责桥涵施工。在实际施工过程中，赵荣斌、杨慧芬二人雇佣机械、人员、购买材料，履行发包人公路局与承包人重庆海洲公司之间签订的合同义务。根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；……”的规定，本案中，重庆海洲公司在路基和桥涵工程施工初期没有任何资金或机械的投入，而是将该两项工程内容全部交由赵荣斌、杨慧芬二人来完成，故重庆海洲公司与赵荣斌、杨慧芬二人已形成事实上的分包法律关系，赵、杨二人是该分包关系的承包人，也即实际施工人。对重庆海洲公司诉称的双方为雇佣关系的上诉主张，因赵荣斌、杨慧芬二人在实际施工过程中不仅进行了施工，并为该工程垫付了资金，并非简单地付出体力劳动获取报酬的形式，不符合雇佣的基本特点，故对重庆海洲公司的该上诉主张不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，实践中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，如无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位。本案中，重庆海洲公司在承包工程后，又将路基和桥涵工程交由无相应资质的赵荣斌、杨慧芬二人进行施工，赵荣斌、杨慧芬作为实际施工人，在施工过程中以海洲公司的名义履行发包人公路局与承包人重庆海洲公司签订的施工合同义务，该施工行为因违反上述法律规定而无效，但该工程已投入使用多年，赵荣斌、杨慧芬请求给付工程款的行为适当，应予支持。从在卷证据反映，路基和桥涵工程施工中，雇佣机械、购买材料直至在重庆海洲公司领取工程款的行为均由赵荣斌、杨慧芬二人进行，杨志军、李继文、张白、李义宝、杨慧、赵文义、王志泉、赵军八人与重庆海洲公司从未有过业务往来的任何证据，该八人也未提供在路基和桥涵两项工程中有过垫资或与重庆海洲公司有过结算的事实证据，故该八人与重庆海洲公司未形成分包的法律关系，现八人以原告身份主张权利无相应的事实依据，本院不予支持。对重庆海洲公司的该项主张应予支持。二、关于公路管理局与重庆海洲公司形成的认定书是否应予采信的问题。赵荣斌所做工程量在其清场时，由业主单位公路管理局、承包方重庆海洲公司、驻地监理三方对所施工程进行了现场核对并按合同价款核定了工程造价，于2009年6月15日形成了《关于重庆海洲实业有限公司退场前完成工程数量和计价款的认定书》（以下简称认定书），核定的总结算金额为3190052元。现该认定书在核定时并无实际施工人赵荣斌及杨慧芬的参与，对该“认定书”赵、杨二人亦不认可，而在结算数额中又包含赵荣斌请求的CA-I-002号改线变更工程款，因此对赵、杨二人所施工程量不能全部采信认定书中的数额予以认定。CA-I-002号改线变更工程虽未经业主、监理签字同意，但业主单位公路管理局在“认定书”中予以结算，视为对该项变更工程的追认，对其金额135153元应予采信。三、关于赵荣斌所施路基工程、路面工程、路肩土工程造价如何认定的问题。重庆海洲公司认为双方为雇佣关系，工程量的单价应按市场平均价来认定。赵荣斌认为其为路基、路面的实际施工人，工程量单价因双方无约定应按鉴定结论价格认定。本院经审查认为，在2009年6月15日的认定书中，核定赵荣斌完成的工程量为2403045元，而在2008年9月27日由施工单位、驻地监理及业主共同签字确认的《川敖线、川乌线公路改建工程支付月报第2期》中表明，赵荣斌完成的路基路面工程量共计2524094元，该数额确定日期在“认定书”之前，是赵荣斌所施工程量的客观真实反映，故不能以“认定书”中确定的数额（除2号改线变更费外）为依据计算赵荣斌完成的全部工程价款。赵荣斌所做工程量及工程价款经巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司审计并作出巴日造发（2010）第8号鉴定报告，在该鉴定报告中对赵荣斌所施路基工程造价1832897元、路面工程造价691196元、路肩土工程造价67380元三项合计2591473元属双方无异议项目，本院予以确认。重庆海洲公司请求按市场平均价计算单价无证据及事实依据，本院不予支持。赵荣斌请求以鉴定报告为依据，认定已完工程量及工程价款的上诉理由合理，本院予以支持。故重庆海洲公司应给付赵荣斌路基工程、路面工程、路肩土工程造价合计2591473元。四、关于赵荣斌四项变更工程如何认定的问题。赵荣斌上诉认为，四项变更均有原始施工记录，重庆海洲公司应予支付该项工程价款。原审判决对四项变更中的CA-I-002号改线变更的工程造价以公路管理局、重庆海洲公司、驻地监理三方清场时所确认的工程量给予认定，但“认定书”中的该项费用与鉴定结论并不相符，对其余三项以未实施为由未予认定。本院经核实川井苏木至巴音前达门三级公路改建工程变更表（编号：CA-I-001、CA-I-003、CA-I-004），虽均为海洲公司项目部制作，但并无业主和监理的复核意见。且从“变更设计报告单”的设计格式理解，只有经业主单位、驻地监理等同意实施后方可进行变更，现赵荣斌的变更工程并未得到业主和监理的同意，其上诉主张不能成立。对CA-I-002改线变更的金额经业主单位公路局在“认定书”中的追认，重庆海洲公司对该项变更也予以承认，可认定该变更事实存在，因“认定书”中的该项费用与鉴定结论不相符，重庆海洲公司对鉴定数据亦有异议，故改线变更数额以“认定书”中确认的135351元计算。对赵荣斌请求支付其余三项变更工程款的上诉理由不予支持。五、关于赵荣斌冬季疏通便道工程认定的问题。鉴定报告中对该项费用鉴定金额为46180元，但海洲公司对此提出异议，认为项目部已上报便道费，给予每公里1000元的计量，已包括在三方清场核定的3190052元总款中。经审查，该项工程有监理方乌海万桥监理公司李进强、业主代表张欣、海洲公司代表杨晓辉共同制定的《停工期间便道养护目标责任状》、2008年12月15日的监理通知及赵荣斌施工疏通便道的对应费用票据在卷为凭，对该项工程应予以确认。但赵荣斌提供的46180元的票据系其单方形成，不能依此认定为该便道工程的全部费用，故对冬季疏通便道费用应按重庆海洲公司认可的数额28000元予以认定。赵荣斌的该项上诉请求部分合理，本院应予支持。重庆海洲公司应给付赵荣斌冬季疏通便道工程款28000元。六、关于赵荣斌等人在施工期间给雷达站平院费用5800元、海洲项目部使用机械费用2910元，海洲公司均予以认可，对此本院予以确认。海洲公司应给付赵荣斌该两项费用合计8710元。七、关于赵荣斌请求柴油差价、返工损失、维权等损失的问题。对柴油差价问题，赵荣斌提供的证据虽然能够证实当时国家柴油挂牌价为6.03元／公升，赵荣斌购买的柴油平均价约为7元／公升，由此形成了柴油的差价。赵荣斌称重庆海洲公司的杨晓辉曾口头承诺予以补贴，但杨对此予以否认，赵荣斌对该主张亦无确凿证据证实柴油差价损失应由海洲公司承担，故对其该主张本院不予支持。对返工损失问题，赵荣斌称因重庆海洲公司员工测量放线错误造成返工，海洲公司应赔偿损失。庭审中，赵荣斌等人虽提供了返工示意图、租赁协议等证据予以证实，但该证据属其单方制作，并无重庆海洲公司的签字确认且对该工程不予认可，故对赵荣斌的该上诉请求本院不予支持；对维权损失问题，赵荣斌认为因重庆海洲公司的原因造成施工人员待工，产生了停工工资以及上访维权的费用，对此海洲公司应予赔偿。本院认为，该费用的产生虽事出有因，但并不是其实现权益必须开支的费用，所提供的证据不足以支持其主张的成立，对该上诉请求不予支持。八、关于杨慧芬所施工程量工程价款如何认定及路缘石款是否应给付的问题。在2008年9月27日由施工单位、驻地监理及业主共同签字确认的《川敖线、川乌线公路改建工程支付月报第2期》中表明，圆管涵和盖板涵的计量工程分别为7925元和228731元，该两项数额是杨慧芬所施工程量的客观真实反映，且在巴彦淖尔市日新工程造价咨询事务所有限责任公司审计并作出巴日造发（2010）第7号鉴定报告中，重庆海洲公司对该两项工程款未提出异议，本院予以确认，重庆海洲公司应给付杨慧芬圆管涵、盖板涵工程款236656元。对于杨慧芬请求的预制路缘石工程款168960元，庭审中，杨慧芬提供了《混凝土抗压强度实验报告》予以证实其预制的路缘石符合设计要求，而重庆海洲公司并未提供存在质量问题的有效证据，且重庆海洲公司也认可杨慧芬预制路缘石的数量为56300块。巴彦淖尔市日新工程造价咨询事务所有限责任公司作出的巴日造发（2010）第7号鉴定报告中，对预制路缘石的造价鉴定为168960元，而原审法院根据调查结论认定预制路缘石的成本价为1.76元，二者相比，鉴定报告为具有鉴定资质的专业人士出具，更加知悉鉴定项目的价格，而原审法院调查的对象为乌拉特中旗交通局公路段工作人员，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条（二）项的规定“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，根据上述规定，公路段工作人员所述的证言相比鉴定报告而言效力较弱，故原审判决采纳证人证言按成本价结算路缘石价款欠妥。重庆海洲公司认为其预制的路缘石质量不合格，且未上路使用，对该诉请应予驳回的上诉理由不能成立，重庆海洲公司应给付杨慧芬预制路缘石款168960元；九、关于应否给付杨慧芬过水路面工程款的问题。对该项上诉请求，驻地监理李进强出具的证明证实杨慧芬已施工完成过水路面工程量两段合计124.6m3，重庆海洲公司对鉴定报告中该工程造价40077元的数额无异议，仅对结算的归属对象提出异议，但其并未提供有效的证据证实其主张，原审判决以业主单位公路管理局、海洲公司、驻地监理三方清场时未做计量为由对此未予计算欠妥，杨慧芬的该上诉请求合理，应予支持。重庆海洲公司应给付杨慧芬过水路面工程价款40077元。十、关于拌合站打基座造价11500和给项目部购买椅子一把850元，重庆海洲公司对该两笔数额认可，本院予以确认。海洲公司应给付杨慧芬该两项费用合计12350元；十一、关于赵荣斌、杨慧芬提出的现场勘查的问题。本院二审期间，赵、杨二人于2012年6月13日向本院递交了《请求法院现场勘查申请书》，要求本院组织专家赴申请人施工的四项变更现场勘查变更情况。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，对赵、杨二人在法律规定期限外提出的申请不予准许。十二、关于重庆海洲公司对欠付工程款应否承担利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，赵荣斌、杨慧芬二人要求按银行同期贷款利率支持逾期利息的请求于法无据，对该项上诉请求不予支持。十三、关于公路管理局应否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，公路局应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，赵荣斌、杨慧芬二人作为工程的实际施工人，部分上诉请求合理，应予支持。重庆海洲公司应支付赵荣斌路基、路面、路肩土工程造价合计2591473元、改线变更工程款135351元、冬季疏通便道工程款28000元、雷达站平院费用5800元、海洲项目部使用机械费用2910元，共计2763534元。核减已付工程款1115340元，剩余1648194元应支付赵荣斌。重庆海洲公司应支付杨慧芬圆管涵、盖板涵工程款236656元、预制路缘石款168960元、过水路面工程价款40077元、拌合站打基座款11500和购买椅子款850元，共计458043元，核减已付工程款152658元，剩余305385元应支付杨慧芬。原审判决认定基本事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第六条第三款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百五十三条之规定，经合议庭评议，审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销乌拉特中旗人民法院（2011）乌中民初字第655号民事判决。二、重庆海洲实业集团有限公司于本判决生效后十日内给付赵荣斌工程款1648194元；给付杨慧芬工程款305385元。三、巴彦淖尔市公路管理局在欠付重庆海洲实业集团有限公司工程价款范围内对赵荣斌、杨慧芬二人承担给付责任。四、驳回赵荣斌、杨慧芬的其他诉讼请求。五、驳回杨志军、李继文、张白、李义宝、杨慧、赵文义、王志泉、赵军八人要求重庆海洲实业集团有限公司给付工程款的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费90339元，由重庆海洲实业集团有限公司负担49456元，赵荣斌、杨慧芬负担40883元；财产保全费5000元，由重庆海洲实业集团有限公司负担；鉴定费20000元，由重庆海洲实业集团有限公司负担13585元，由赵荣斌负担6415元。本判决为终审判决。审　判　长　　刘伟艳代理审判员　　李秀娥代理审判员　　霍淑珍二〇一三年四月七日书　记　员　　王　荔关注公众号“”