（2012）威民一终字第929号

裁判日期: 2013-04-26

公开日期: 2014-12-02

案件名称

威海东发房地产开发有限公司与涟水县建筑工程公司、涟水县建筑工程公司威海分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省威海市中级人民法院

所属地区

山东省威海市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

涟水县建筑工程公司,涟水县建筑工程公司威海分公司,威海东发房地产开发有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条

全文

山东省威海市中级人民法院民事判决书（2012）威民一终字第929号上诉人（原审被告）涟水县建筑工程公司。法定代表人嵇兵，总经理。上诉人（原审被告）涟水县建筑工程公司威海分公司。代表人王怀军，经理。二上诉人之共同委托代理人姜卫宁，上述二公司法律顾问。被上诉人（原审原告）威海东发房地产开发有限公司。法定代表人于恒福，董事长。委托代理人刘建，男，1967年4月24日出生，汉族。委托代理人李超红，山东胶东律师事务所律师。上诉人涟水县建筑工程公司（以下简称涟水公司）、涟水县建筑工程公司威海分公司（以下简称涟水公司威海分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2011）威高民初字第1118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，被告涟水公司系经国家有关部门批准、具备建筑工程施工一级资质的企业。2010年4月，威海市建设工程交易中心向被告涟水公司发出威招审SG2010112015《中标通知书》，内容为：“涟水县建筑工程公司，亲情园11-22号住宅楼、B-4住宅楼、B5住宅楼、C6综合楼、B-4地下车库工程，位于沈阳路西、大连路北，建筑面积52231.4平方米，结构类型为框架结构，2010年4月15日在威海市建设工程交易中心进行公开招标后，经评标委员会评定，并报招投标管理机构核准，确定该工程由贵单位中标，中标价为70880000元，工期为300天，质量达到合格标准。项目经理陈春本，希望贵方按照招标文件及投标文件的有关内容，与建设单位积极配合，圆满完成此项工程任务。请在接到本通知书30日内，与威海东发房地产开发有限公司签订施工合同，并报威海高区建设工程招投标管理机构审查备案”。2010年4月10日，原告与被告涟水公司签订《建筑工程施工合同》一份（GF一1999-0201），该合同约定，涉案工程名称为东发现代城一亲情园南区，建筑面积约为64000平方米，工程地点为高区沈阳路西大连路北，工程内容为施工蓝图内总承包，施工至竣工验收，资金来源为自筹；工程承包范围是土建、装饰、安装等施工图纸内所有工程内容。开工日期与开工令约定的时间相冲突的，以开工令要求的开工日期为准，竣工日期为单体被告承包的土建、安装验收合格，合同工期330天；质量标准为合格。合同价款暂估约伍仟万元（竣工执行结算造价）。该合同还对合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约和争议等作了明确约定，其中工程结算约定工程造价参照96版《山东省建筑工程综合定额》、96《山东省安装工程综合定额》、《威海市2000年单位估价表》以及有关造价文件，人工工日单价为多层29元／定额工日，小高层、高层人工工日单价为28元／定额工日，工程类别高层住宅统一按二类，多层住宅和沿街商业及公建按国家统一类别标准丙级取费；基础完成后付工程造价的10％，三层主体完成后付造价的20％，主体封顶后付造价的20％，主体验收合格后付造价的10％，装修结束后付造价的25％，余款在竣工验收一年内付至95％，剩余5％为质保金，质保期满一次付清；竣工结算由发包人预算科与承包人共同指定有资质的造价审计部门一次审计定案，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后6个月内给予确认，结算审核费用按照鲁价费（1999）73号文件执行，承包人应付费用在结算书中扣减；合同签订后，被告涟水公司不得将工程转包和另行分包，在施工过程中原告如发现被告涟水公司的施工能力存在问题或建造工程质量不合格，原告有权终止合同，另行安排施工队伍进场，按被告涟水公司违约处理。2011年3月18日，原告与被告涟水公司签订了《补充协议》一份，对被告涟水公司承包威海东发现代城一亲情园11至18号楼的材料供应达成补充意见。2011年5月6日，原告与被告涟水公司又签订《协议书》一份，约定原告将东发现代城一亲情园19号、20号、22号、B-4号、B-5号、C-6号、B-4号地下车库工程技术资料、安全资料承包给被告涟水公司。上述合同签订后，建设主管部门在该合同上加盖了“威海高技术产业开发区建设工程合同审查专用章”、被告涟水公司即组织施工，并在威海工商管理部门申请成立被告涟水公司威海分公司，专司上述工程项目的管理和施工。2011年3月9日，原告与被告涟水公司威海分公司的人员对被告涟水公司承包的东发现代城一亲情园19号、20号、B4号及车库、B5号楼的工程进行了交接，同年5月22日对C6号楼8-14轴工程进行了交接，同年5月27日对22号楼的工程进行了交接。截至2011年8月底，因发生被告所属民工集体上访讨薪事件，被告涟水公司威海分公司的施工工程完全停工，在二被告无法继续全面履行合同的情况下，原告要求其全部撤出工地现场，故二被告于2011年10月初撤出工地。2011年12月23日，原告诉至原审法院，要求二被告返还多支付的工程款50万元，并支付违约金20万元。原审庭审中，原告撤回了要求被告给付20万元违约金的诉讼请求。原告提供了威海经济技术开发区通顺建设监理有限责任公司对被告施工项目所做的结算审核报告、通过公开招投标方式取得被告施工工程监理任务的威海市新弘建筑工程监理有限公司出具的因二被告自身原因退出工地的证明以及2012年5月4日威海市城乡建设委员会将被告涟水公司清出威海建筑市场的通告。上述审核报告依据原告及被告涟水公司双方施工合同中约定的96版《山东省建筑工程综合定额》、《山东省安装工程综合定额》、《山东省费用定额》、《威海市单位估价表》及有关配套文件规定，对二被告已施工完成的东发现代城一亲情园15个单体工程的土建、安装部分进行了审核，确认工程价值为34333922.93元（其中：土建结算值32329128.6元，安装结算值2004804.33元），退原告供应材料款12939259.13元，二被告实际施工工程价值为21394673.8元。二被告对上述证据不予认可，主张应按2003版《山东省建筑工程综合定额》及山东省现行文件进行鉴定，亦未在规定期限内对原告提交的结算审核报告提出重新鉴定申请，原告则坚持以双方合同约定的定额标准计算被告的施工工程量。另查明，原告在合同履行期间支付被告材料款及现金等计款20135931.6元，另原告以3套房产抵顶应付的被告工程款1754938元，在有关部门协调下直接支付给被告涟水公司威海分公司所属人员各种劳务费290805元。综上，按照上述审核报告确定的工程造价21394673.8元，原告超付工程款787000.36元。原审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、中标通知书、建筑工程施工合同、补充协议、审核结算报告及其他书证等在案为凭。原审法院认为，关于施工合同的效力。原告与被告涟水公司提供了签署时间不一致的施工合同，但二被告提供的合同系经招投标程序中标后的备案文本，原告亦同意按此合同执行，故签约时间为2010年4月10日。被告涟水公司依法通过招投标程序中标承包了东发现代城一亲情园施工工程，并与原告签订了建设工程施工合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，原告与被告涟水公司均应按合同约定全面履行自己的义务。现有证据证实自2011年8月二被告已全面停工，并于2011年10月撤出工地，原告依照合同约定安排其他施工队伍进场，原告与二被告以自己的行为表明双方已解除了合同关系。但对二被告实际完成的工程价值，双方仍应按合同约定的定额标准等方法计算。原告签订合同和履行合同的相对方均为被告涟水公司，而被告涟水公司威海分公司是涟水公司在威海注册成立的专司施工管理的机构，代表被告涟水公司履行与原告的合同并发生经济往来。故二被告应共同承担与原告签订合同所约定的民事责任。关于1996版和2003版的山东省建筑工程定额标准的选择。当事人双方在建设工程施工合同中约定以地方人民政府的文件作为工程价款的结算标准和依据的，该政府文件已构成合同的内容，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，应当依法认定有效。当地人民政府出台新的文件对原文件的规定进行调整和修改的，除当事人另有约定的外，仍应以原政府文件作为结算工程价款的依据。故被告涟水公司作为具有国家建筑施工一级资质的企业在签订合同时应非常清楚自主选择定额标准及选择标准的重要性，而且签订合同时96和03两个标准都已颁布，不存在被撤销或失效的情形。虽山东省和威海市相关部门曾发文要求采用03标准，但此方面的文件均属管理性规范，并不具备强制性效力。原告及被告涟水公司既然在合同中约定采用96定额标准结算工程价值，且被告涟水公司与其他分包人签订合同时也约定适用96定额计算。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故从法律规定及公平、守信角度出发，二被告辩称应适用03定额标准及山东省现行配套文件重新鉴定被告施工工程价值的请求，不予采纳。关于原告诉讼请求数额的认定。原告已提交审核报告，而二被告不申请按合同约定的96定额进行司法鉴定，对原告提供的该报告予以采信。按照监理部门结算审核报告确认的施工价值，扣除原告供应的材料款和预付工程款及用房产抵顶的款项，二被告应返还原告多付工程款78余万元，现原告只要求返还50万元，属原告对自己民事权利的一种处分，不违背法律规定，予以支持。综上，原告的诉讼请求理由正当，予以支持。被告辩解理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定》第十六条第一款之规定，判决：被告涟水公司、涟水公司威海分公司于判决生效之日起十日内返还原告威海东发房地产开发有限公司超付工程款50万元。若二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，原告负担4300元，二被告负担6500元。上诉人涟水公司、涟水公司威海分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，诉争工程的工程款未结算，双方当事人也未对涉案工程的图纸、签证等证据进行确认，被上诉人单方提供的威海经济技术开发区通顺建设监理有限责任公司出具的工程结算审核报告无法认定诉争工程的工程量，该报告所依据的图纸及签证未经上诉人质证，也未扣除上诉人提供的材料款，且不应适用96定额确定工程量，故该报告不应作为定案依据。综上，请求撤销原判，依法改判。被上诉人威海东发房地产开发有限公司答辩称，原判正确。请求驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，上诉人在二审中为证明其主张，提交了（2011）威高民初字第1250号民事判决书一份，以此证明被上诉人单方所做鉴定报告无效；上诉人提交了入库单54页，证明涉案鉴定报告中确定的上诉人供材数额有误。经质证，被上诉人认为上述判决书与本案无关，涉案鉴定报告严格依据双方的图纸、签证及二上诉人供材单据等进行的鉴定，包括了上诉人提交的入库单载明的材料款，该报告合法有效。另查明，对于上诉人提供材料的数额问题，上诉人主张涉案鉴定报告确认的水泥、平瓦、瓷砖、钢板、模板、钢筋、泵送剂等款项数额有误。本院依法传唤鉴定人员ＸＸ到庭接受质询。该鉴定人员陈述鉴定依据的图纸系由被上诉人及工程部门共同核对，并经图纸审查中心审查合格的施工图纸，部分变更的图纸亦系设计院出具并加盖公章；鉴定所依据的签证均由上诉人与被上诉人签字盖章，且部分还由监理公司加盖了公章；鉴定所依据的上诉人提供的材料单据则是经上诉人与被上诉人共同签字确认的出库单；鉴定确定的土方工程均系根据签证确认，上诉人施工的土方工程已经计算在其施工的总工程量中。该鉴定人员同时提交威海经济技术开发区顺通建设监理有限责任公司出具的回复函一份，针对上诉人所提出的工程细节问题逐条进行了解释并指明所依据的证据。再查明，本案一、二审诉讼过程中，二上诉人对诉争工程的工程造价不申请鉴定。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己的主张有提供证据予以证明的责任。本案诉争的焦点在于涉案工程的工程造价如何确定。被上诉人在原审中提交了威海经济技术开发区顺通建设监理有限责任公司出具的工程审核报告一份，确定了上诉人施工的诉争工程总造价。上诉人对该报告有异议，但根据鉴定人员在二审中的陈述，该报告所依据的图纸、签证等在工程施工时均由有关图纸审查部门及上诉人进行了签字确认，威海经济技术开发区顺通建设监理有限责任公司也出具了回复函，对上诉人主张的工程问题逐条解释并提供了相关依据，且通过对色韩鉴定报告内容的审查，上诉人主张在该报告中未予处理的部分工程量及上诉人提供建筑材料在报告中有所体现并计算在内。双方在建设工程施工合同中约定适用96定额，故鉴定报告依据合同适用该定额符合双方的约定。综上可以认定，涉案鉴定报告内容及程序合法，为有效证据，上诉人未能提供充分证据予以反驳，其在二审中亦不申请对诉争工程的工程造价进行鉴定，应当认定被上诉人已经完成了举证责任，上诉人对其上诉主张未能充分举证，应当承担举证不能的法律后果，其对被上诉人多付款项负有返还义务。综上，上诉人的上诉主张理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人涟水公司、涟水公司威海分公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　宋智慧代理审判员　　刘　茜代理审判员　　蒋　涛二〇一三年四月二十六日书　记　员　　黄　诺关注公众号“”