（2013）渝一中法民终字第00124号

裁判日期: 2013-04-23

公开日期: 2015-08-25

案件名称

李华云与乐山市东某不锈钢制品厂劳动争议二审民事判决书

法院

重庆市第一中级人民法院

所属地区

重庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

李华云,乐山市东某不锈钢制品厂

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法》：第七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

重庆市第一中级人民法院民事判决书（2013）渝一中法民终字第00124号上诉人（原审原告）：李华云，住四川省成都市金牛区。被上诉人（原审被告）：乐山市东某不锈钢制品厂，住所地四川省乐山市沙湾区嘉农镇冶金建材产业园区内。负责人：曾凯妮，总经理。委托代理人：赖龙，乐山市东某不锈钢制品厂员工。委托代理人：黄伟，重庆万韬律师事务所律师。上诉人李华云与被上诉人乐山市东某不锈钢制品厂（以下简称东某不锈钢厂）劳动争议纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年12月4日作出（2011）沙法民初字第03773号民事判决，李华云不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年2月28日对本案进行了审理。李华云，东某不锈钢厂的委托代理人赖龙、黄伟均到庭参加了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：东某不锈钢厂系个人独资企业，成立时间为2009年10月13日，注册资本为300万元。李华云的户籍资料记载其学历为初中肄业。落款日期为2010年4月7日的“劳动合同”载明：根据李华云与东某不锈钢厂2009年10月已履行的，内容完全一致的口头合同内容，依据劳动法、劳动合同法和相关法律法规，达成以下书面合同：1、李华云的主要工作为：长期外派重庆市沙坪坝区调研考察不锈钢制品市场竞争格局和客户需求特征；筹备东某不锈钢厂产品在重庆沙坪坝区的销售渠道和营业网点布局建设；2010年至2013年东某不锈钢厂产品在重庆市沙坪坝区的市场定位策划；2010年至2013年东某不锈钢厂产品在沙坪坝区的品牌营销策划、广告形象及活动策划；东某不锈钢厂产品在沙坪坝区的2010年至2013年商业推广策划。2、在首先确保东某不锈钢厂在重庆市沙坪坝区调研和营销筹备工作优先完成的前提下，李华云的次要工作为：以第1条调研策划工作成果为依据，向东某不锈钢厂递交其筹建策划、厂房筹建风险咨询、土建和钢结构建设咨询、设备规划、厂区整体布局策略、轧钢和制管车间的设备规划、东某不锈钢厂建设风险控制、商务合约风险控制和审核、第一期和第二期工厂建设招投标工作督办、应付账款执行策略、工业民用建筑图纸的优化督办、轧钢制管及辅助设备图纸的审核优化等方案，以及商务外联等工作。3、本合同履行过程中，李华云上交东某不锈钢厂的所有报告、方案、规划设计图、表格、文档等资料须在东某不锈钢厂提供的电脑设备内制作、储存。李华云创作的所有图文资料的知识产权、著作权均归东某不锈钢厂所有。李华云应将所有与工作相关的图文资料原件、电子文档、工作用电脑设备交与东某不锈钢厂保管。4、由于李华云受东某不锈钢厂长期外派出差重庆市沙坪坝区，由于每日调研策划等实际工作时间的超长性，李华云实际工作时间由李华云每月28日口头上报，东某不锈钢厂予以单独书面记录，李华云每月底领工资时在该记录上签名确认后，再由东某不锈钢厂负责保管该书面记录。无李华云签名确认的其实际工作时间记录无效。李华云休息、休假按国家规定执行，但必须首先获得东某不锈钢厂口头同意后再向东某不锈钢厂递交书面休息、休假申请单，否则不得休假，李华云的实际工作时间记录不作为李华云出勤考核、休息休假和工资发放的依据。凡李华云节假日未休的，其加班费发放按国家规定执行。加班费发放地点在沙坪坝区李华云工作地。5、东某不锈钢厂必须每月在重庆沙坪坝区为李华云缴纳本合同期间的住房公积金和养老、医疗、失业、工伤、生育共5项社会保险金。东某不锈钢厂在每月30日前，在重庆市沙坪坝区的李华云工作地向李华云支付当月劳动报酬。在支付李华云当月工资前，东某不锈钢厂必须先将李华云个人应缴的社会保险金、住房公积金和个人所得税代扣代缴后，再将不低于人民币肆万陆仟元（46000元）的剩余工资以现金形式一次性向李华云支付。双方约定：东某不锈钢厂必须确保每月代扣代缴李华云社会保险金、住房公积金、个人所得税后实际发放到李华云手上的剩余工资金额，不得低于人民币肆万陆仟元（46000元）。东某不锈钢厂必须将每月从李华云工资中预先代扣代缴个人所得税、社会保险金、住房公积金的缴费原件归还李华云。因保密需要，李华云每月签名领取工资的工资条由东某不锈钢厂负责保管。6、合同期限从2009年10月20日到2013年10月20日止。本合同对书面签订以前的2009年10月20日到今日的双方行为也有效力。其中2009年10月20日至2010年4月6日的合同内容李华云已全部履行，东某不锈钢厂已部分履行，东某不锈钢厂应及时、全部履行2009年10月20日到2010年4月6日的合同内容。7、合同期间，东某不锈钢厂必须及时全面提供与第1、2、3条工作相关的一切劳动条件。因东某不锈钢厂投入巨大资本，李华云不得跳槽或解约，否则将赔偿东某不锈钢厂为其开展工作而付出的损失，合同期内李华云不得再向其它企业提供类似本合同第1、2、3条内容的工作。李华云与东某不锈钢厂任何一方如有违反本合同的任何条款的约定内容，违约方必须立即停止违约，并在5日内向守约方支付本合同总金额15%的违约金且立即恢复履行本合同，还必须赔偿守约方的一切损失。8、本合同内容自2009年10月20日双方口头约定时即成立生效，今日（2010年4月7日）双方以盖章或签字的方式对该口头合同的成立生效再次进行书面确认。任何一方不得擅自修改。本合同履行地址在重庆市沙坪坝区。9、本合同生效期间，非因法定事由，任何一方提前终止、解除或变更本合同的行为均违约无效，违约方必须按第7条赔偿守约方，并在5日内恢复本合同的履行。10、在本合同履行过程中如发生争议，由双方书面协商解决。协商不成，任何一方均有权向本合同履行地重庆市沙坪坝区的劳动仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可向合同履行地重庆市沙坪坝区人民法院或其上级法院诉讼。上述“劳动合同”上有李华云的签名，并加盖了东某不锈钢厂的印章，但无东某不锈钢厂经办人员签字。东某不锈钢厂否认印章的真实性，否认双方存在劳动关系，认为合同约定的工资畸高不符合常理，劳动合同是不真实的，并申请对该劳动合同进行司法鉴定。2012年3月26日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2011）文鉴字第2563号司法鉴定意见书，其鉴定结论第1项载明：落款日期为2010年4月7日的劳动合同上落款部位加盖的印章与同名样本印文是同一枚印章所盖，该印文为同部位打印字迹之后形成。李华云称该劳动合同是与“曾光良”在重庆马家岩的一个饭馆中签订的，但否认该劳动合同是2010年4月7日签订的。而乐山市沙湾区公安分局对李华云所作的笔录中，李华云又声称是2010年4月7日签订的。针对李华云举示的劳动合同上签订合同的日期2010年4月7日，东某不锈钢厂还举示了“报销单”为证，证明曾光良2010年4月6-8日均不在重庆，也未到过重庆，但李华云对此并不认可。李华云还举示了落款日期同为2010年4月7日的“保密协议”一份（尾部甲方一栏加盖有东某不锈钢厂印章），证明双方之间的劳动关系，东某不锈钢厂否认保密协议的真实性、合法性，并声称东某不锈钢厂从未与员工签订过保密协议，但东某不锈钢厂未申请对此进行司法鉴定，该保密协议上也没有东某不锈钢厂经办人员签字。李华云举示的落款日期为2010年4月的“工作接洽函”载明：“兹有乐山市东某不锈钢制品厂员工李华云到重庆市沙坪坝区地区进行不锈钢市场考察、商务接洽等工作，望贵单位予以接待。谢谢”。落款处打印有东某不锈钢厂的名称，同时加盖了东某不锈钢厂的印章。东某不锈钢厂否认该工作接洽函的真实性、合法性，但未申请进行司法鉴定。落款日期为2010年4月18日的“申请”载明：“今日乐山市东某不锈钢制品厂员工李华云已备好该厂总平面图2份；建施图（01-05号）1套；结施图（01-11号）1套，水施图（01-04号）1套，电施图（01-04号）1套，施工图设计文件审查报告1份；施工图审查意见回复1份，上述各图均已查核完毕，审核无误，已盖了审图手续，请曾厂长核实接收。我到沙坪坝出差的交通住宿发票已上交，请厂长报销，2010年重庆沙坪坝市场报告已交，请审阅，报告期限是2010年3月1日—31日的，请曾厂长签名批准将未发的2009年11月1日至2010年3月31日的每月4万6仟元的月薪支付了。”该申请下方有签字“曾”，东某不锈钢厂认为“曾”是曾光良，该申请系李华云写给曾光良的，而曾光良是四川省飞鸿金属制品有限公司的法定代表人，李华云与东某不锈钢厂不存在劳动关系；同时东某不锈钢厂认为，“我到沙坪坝出差的交通住宿发票已上交……请曾厂长签名批准将未发的2009年11月1日至2010年3月31日的每月4万6仟元的月薪支付了”系李华云事后非法添加，并申请对上述内容的形成时间进行司法鉴定。2012年3月26日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2011）文鉴字第2563号司法鉴定意见书，其鉴定结论第2项载明：落款日期为2010年4月18日的申请上“今日乐山市东某不锈钢制品厂……请曾厂长核实接收”形成于“我到沙坪坝出差……月薪支付了”之前。李华云为了证明自己的主张，还举示了如下证据：1、东某不锈钢厂不锈钢焊管客户需求详单（系回复，加盖了东某不锈钢厂印章）。东某不锈钢厂认可该详单回复的真实性，但认为双方只是就产品的买卖问题进行磋商，不能证明双方存在劳动关系。2、申请（落款时间为2010年1月20日）。东某不锈钢厂对落款时间为2010年1月20日的申请的真实性不予认可，但又认为该申请上的“曾”是曾光良，曾光良是四川省飞鸿金属制品有限公司的法定代表人，李华云与东某不锈钢厂不存在劳动关系。3、落款日期为2010年7月16日的东某不锈钢厂与四川金石知识产权代理有限公司签订的商标案件代理委托合同、落款日期为2010年4月29日的东某不锈钢厂与四川源力送变电工程有限公司签订的供配电工程安装施工合同、东某不锈钢厂企业章程（封面上有曾光良签署的同意及其签字）。东某不锈钢厂认可商标案件代理委托合同和供配电工程安装施工合同、东某不锈钢厂企业章程的真实性，但否认李华云与东某不锈钢厂之间存在劳动关系，认为东某不锈钢厂负责人是曾凯妮，曾光良不能代东某不锈钢厂。4、日期为2010年7月9日的费用报销单。东某不锈钢厂认为费用报销单部分内容系事后添加，并申请进行司法鉴定。2012年3月26日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2011）文鉴字第2563号司法鉴定意见书，其鉴定结论第3项载明，日期为2010年7月9日的费用报销单上“重庆到眉山……生活20元”填写字迹应形成于“另，请厂长批准支付……合同义务”填写字迹之前。5、图纸收条。东某不锈钢厂否认图纸收条能证明双方存在劳动关系、否认李华云在重庆工作。6、预算书、东某不锈钢厂与四川华贯建筑工程有限公司签订的建设工程施工合同。东某不锈钢厂认可预算书、建设工程施工合同的真实性，但否认李华云在重庆工作、否认双方存在劳动关系。7、挂号信函收据。东某不锈钢厂否认挂号信函收据的真实性以及李华云的证明目的。8、落款日期为2010年7月12日的休假条。东某不锈钢厂认为该休假条是李华云在其他公司的休假条，与东某不锈钢厂无关。9、客户调查表。其中日期为2011年5月12日的有9张，分别为：调查地点西部建材市场的2张，耗时分别为约70分钟和约55分钟；调查地点家佳玺装饰城2张，耗时分别为约60分钟和约90分钟；调查地点七星岗中天装饰城2张，耗时分别为约1.5小时和约50分钟；调查地点凯恩国际装饰城3张，耗时分别为约90分钟、约25分钟、约40分钟。另外，还有2张的调查日期为2012年1月22日。东某不锈钢厂否认客户调查表的真实性，同时认为客户调查表是虚假的，李华云根本就没有在重庆工作，进而证明李华云举示的劳动合同是李华云自己伪造的。10、光盘。东某不锈钢厂认为李华云举示的光盘系证人证言，证人应当出庭作证，故对该证据不予认可。东某不锈钢厂为了否认李华云与其存在劳动关系，举示了落款日期为2009年8月7日李华云与案外人四川省飞鸿金属制品有限公司的劳动合同以及该公司的工资发放记录、考勤表等为证，李华云否认东某不锈钢厂举示的劳动合同以及工资发放记录的真实性，并申请进行司法鉴定。2011年12月27日，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心（2011）文鉴字第2564号司法鉴定意见书，其鉴定结论为：送检的李华云在案外人四川省飞鸿金属制品有限公司工作时签订劳动合同以及工资发放记录等上面的李华云签名字迹与样本字迹不是同一人书写。但东某不锈钢厂对该鉴定结论有异议，要求更换比对样本对劳动合同以及部分工资发放表进行重新鉴定，本院遂依法委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年7月26日作出渝法正（2012）物鉴字第59号司法鉴定意见书，鉴定意见为：依据现有样本材料，不能认定李华云与案外人四川省飞鸿金属制品有限公司签订的劳动合同以及该公司2009年6月、2010年6月工资表上李华云的签字与样本字迹是同一人所写。东某不锈钢厂为了反驳李华云的主张，还举示了落款日期为2009年8月7日的请求、借用人员协议书、证人证言、东某不锈钢厂职工花某、东某不锈钢厂工资表、东某不锈钢厂考勤表、四川省飞鸿金属制品有限公司考勤表及工资表、费用报销单，以证明李华云系东某不锈钢厂借用人员，不是东某不锈钢厂职工，并且李华云在借用期间有带公章外出的事实，李华云与东某不锈钢厂之间根本不存在劳动关系，李华云举示的劳动合同是伪造的。李华云否认东某不锈钢厂举示证据的真实性，并认为证人应当出庭作证，因证人未出庭，对证人证言不予认可。由于李华云认为东某不锈钢厂不履行双方签订的劳动合同的行为侵害了自己的合法权益，于2011年4月6日向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求东某不锈钢厂支付李华云拖欠的工资等，该委于2011年4月13日向李华云出具渝沙劳仲不字（2011）第42号不予受理案件通知书，不予受理李华云的劳动争议仲裁请求。李华云不服，遂诉至一审法院，要求判如所请。另查明，重庆市2009年第四季度人力资源市场工资指导价位分别为：企业高级管理人员（高价位7000元／月，中价位5200元／月，低价位2000元／月），企业经理（高价位4200元／月，中价位2300元／月，低价位1800元／月）；2010年重庆市主城区人力资源市场工资指导价位分别为：企业高级管理人员（高价位7800元／月，中价位5200元／月，低价位2400元／月）；2011年重庆市主城区人力资源市场工资指导价位分别为：企业董事及高级管理人员（高价位12000元／月，低价位2800元／月），企业经理（高价位5600元／月，低价位2600元／月）。还查明，在东某不锈钢厂所在地乐山市，2008年劳动力市场工资指导价位分别为：企业经理（高位数74587.14元／年，中位数26636元／年，低位数9854元／年，平均数32779.79元／年）；2010年劳动力市场工资指导价位分别为：企业经理（高位数136076.303元／年，中位数38491.12元／年，低位数13795.0371元／年，平均数50356.7484元／年）。一审法院再查明，乐山市沙湾区公安局的调查笔录显示，李华云在2010年4月左右与四川源力送变电工程有限公司签订供配电工程安装施工合同时有携带东某不锈钢厂公章外出的情形。审理中，李华云自愿放弃其第11项、第12项诉讼请求，一审法院依法予以准许；李华云同时明确，其全部诉讼请求均是基于李华云举示的落款日期为2010年4月7日的劳动合同，并称其工作包括对新厂的评估决策、建筑设计、工业安装、招投标、商务合同的谈判与草签、品牌推广、市场营销、市场调研、工业设计、工程谈判；在法庭询问其个人经历、学历、以往业绩、资质证书时，李华云拒绝回答，并声称与本案无关；李华云称自己属于东某不锈钢厂外派重庆市沙坪坝区开拓建材市场相关业务的人员，但在一审法院询问其关于建材市场的具体位置等情况时，李华云要么拒绝回答，要么无法回答；庭审中，李华云声称，工作二年期间自己设计的图纸法院开庭审理本案的第十三法庭那么大的房子（约50多平米）都装不下；在回答法庭关于其乘坐什么交通工具往返于重庆和成都时，李华云称，从成都来重庆是乘坐返回重庆的“免费黑出租”到大学城下车，并声称从大学城到沙坪坝是坐公交车，票价是一元，也有二元的。李华云还声称自己住在沙坪坝区西物市场，到龙溪建材市场不下二三十次，但法庭询问其相关情况时，李华云先是声称沿途不过江，随后又称不清楚。李华云同时声称其去往建材市场做问卷调查均是坐公交车，但在法庭询问其如何坐车，坐哪一路公交车时，李华云对此大都无法回答，并且李华云在重庆没有办公场所，没有对其所称的产品策划过营销活动和广告形象宣传。但李华云坚持要求判如所请，东某不锈钢厂以双方未签订劳动合同、不存在劳动关系等为由不同意李华云的诉讼请求，由于双方分歧较大，调解未成。一审李华云诉称：东某不锈钢厂为拓展重庆沙坪坝商圈市场，让李华云常驻沙坪坝开展工作。东某不锈钢厂长期拖欠李华云工资，每次要求东某不锈钢厂支付工资的时候，东某不锈钢厂虽然不拒绝支付，但是却以各种理由拖延支付。为维护李华云的合法权益，故诉至法院。李华云提出的诉讼请求经2011年10月20日变更后，最终确定为：1、东某不锈钢厂支付李华云赔偿金828000元工资；2、东某不锈钢厂支付李华云违约金248613.30元；3、东某不锈钢厂支付李华云年休假工资180629.76元；4、东某不锈钢厂支付李华云年休假工资的补偿金11832.12元；5、东某不锈钢厂支付李华云拖欠工资的补偿金196073元；6、东某不锈钢厂支付李华云拖欠的1242000元工资；7、东某不锈钢厂到沙坪坝区社保局为李华云缴纳用人企业应缴的2009年10月至今的全部5项社会保险金；8、东某不锈钢厂到沙坪坝区社保局为李华云缴纳劳动者个人应缴的2009年10月至今的社会保险金；9、东某不锈钢厂到沙坪坝住房公积金办事处为李华云缴纳用人企业应缴的2009年10月至今的住房公积金；10、东某不锈钢厂到沙坪坝住房公积金办事处为李华云缴纳职工个人应缴的2009年10月至今的住房公积金；11、东某不锈钢厂支付李华云劳动仲裁期间的工资；12、东某不锈钢厂支付李华云本案诉讼期间的工资。一审东某不锈钢厂辩称：双方没有签订劳动合同，不存在劳动关系，李华云的诉讼请求均无任何事实和法律依据，不同意李华云的诉讼请求，请求法院驳回李华云的全部诉讼请求。一审法院认为：本案涉及三个焦点问题，一是劳动争议案件的受理范围，二是劳动合同的成立问题，三是劳动关系的建立问题，现针对上述三个焦点，分别评析如下：（一）关于本案的处理范围根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，缴纳社会保险费的义务主体为用人单位和劳动者个人，收缴单位是社会保险经办机构。缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种管理与被管理的行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。社会保险费用的征收与缴纳依法属于相关社会保险管理部门的行政职权范畴，不属于人民法院民事审判的范畴，劳动者要求用人单位缴纳社会保险发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，应由社保部门解决处理，不属于人民法院民事案件受案范围。同时，根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条的规定，单位违法不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存，逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。可见，如果劳动者与用人单位发生住房公积金争议的，依法应当由住房公积金管理中心负责处理，该类争议不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。因此，李华云的第7、8、9、10项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件受案范围，一审法院对李华云的上述请求不予处理。（二）关于劳动合同的真实性问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。实践中，尽管也存在没有签订书面劳动合同而用工的事实劳动关系，但不管是事实劳动关系还是签订了书面劳动合同的劳动合同关系，在实际用工建立劳动关系之前双方均存在一个就用工与被用工进行磋商的环节，当然这种磋商的环节有可能比较简单，也有可能要经过诸如笔试、面试、考察、审批或备案等各种繁琐的程序。但毫无疑问，这种磋商的过程也就是双方就建立劳动关系有关事宜达成合意的过程。本案李华云举示了落款时间为2010年4月7日、履行地为重庆市沙坪坝区的“劳动合同”，以证明双方之间的劳动合同关系成立。由此可见，本案李华云主张的是双方通过签订劳动合同建立的劳动关系，审理中李华云也明确其全部诉求均是基于此份劳动合同。但该份劳动合同存在如下疑点：第一，既然是通过签订劳动合同建立的劳动关系，那么签订劳动合同的过程中也应该存在或简或繁的磋商过程以及具备签订合同的其他相关情况。关于本案双方对“劳动合同”的磋商情况，李华云称是双方对合同的内容口头达成一致后，由“曾光良”（李华云称曾光良系东某不锈钢厂的老板）打印之后带到重庆与其签订的，具体签订的地点为位于重庆市沙坪坝区马家岩的一个面馆，具体是哪一个面馆记不得了；关于签订“劳动合同”的时间，李华云先是声称为2010年4月7日，在东某不锈钢厂举示了证明“曾光良”2010年4月7日前后几天不在、也没到过重庆的证据之后，李华云又声称不是2010年4月7日，大概是4月10日左右。从常理来看，签订一份月薪在扣除社会保险、公积金、税收之后还高达4.6万元的劳动合同，当事人居然记不清是什么时间、什么地点签订的，并且李华云还一再更改自己声称的签订该合同的时间，与一般情理不合。并且，即使李华云关于是曾光良与其签订劳动合同的陈述属实，但证据显示“曾光良”系案外人四川省飞鸿金属制品有限公司的法定代表人，从法律上讲也并不能代表东某不锈钢厂。第二，根据该“劳动合同”的记载以及李华云在庭审中的陈述，李华云的工作内容包括对新厂的评估决策、建筑设计、工业安装、招投标、商务合同的谈判与草签、品牌推广、市场营销、市场调研、工业设计、工程谈判；以上这些内容涉及成都、重庆、乐山三地工作，每项工作内容涉及劳动量较大，且大都需要经过专业训练，并取得相应的资质证书方可从事，甚至至少有相关方面的经历、经验的团队方能完成，这一点李华云自己也当庭承认这些工作内容一般系属一个专业团队的工作量，但在法庭询问其个人经历、学历、以往相关业绩、资质证书时，李华云拒绝回答，并声称与本案无关，还声称自己设计的图纸用两个一审法院第十三法庭这么大的办公室（第十三法庭大约50多平方米）都装不下，而一审法院调取的李华云的户籍资料显示李华云的学历仅为初中肄业，一个还没有初中毕业学历的人能够在成都、重庆、乐山三地之间仅仅二年时间完成上述工作内容的可能性极小，至少不符合常理。第三，该“劳动合同”还记载李华云的月薪在扣除社会保险、公积金、税收之后不低于4.6万元，按照李华云自称的工作内容，其月薪不但大大超过了重庆市沙坪坝区2010年社会平均工资，还远远超过重庆市沙坪坝区和四川省乐山市签订合同当年人力资源市场工资指导价位，甚至比能够从事李华云所声称的工作内容的全部工作岗位人员工资指导价的高位数的总和还要高，而李华云的学历、履历等不但均无法体现出与此相匹配的一面，更重要的是与常理严重不符；更何况证据显示东某不锈钢厂的注册资本仅为300万元。第四，公安机关的调查笔录显示李华云有携带东某不锈钢厂印章外出的情形，并不能排除李华云自己制作了劳动合同并自行加盖东某不锈钢厂印章的可能。第五，李华云举示的直接指向落款时间为2010年4月7日的“劳动合同”上载明的李华云月工资情况的证据除了该劳动合同外，还有落款时间为2010年4月18日的“申请”，但该申请上关于李华云工资的记载经鉴定系李华云自己事后添加；日期为2010年7月9日的“费用报销单”，但该单据上关于劳动合同及工资的内容经司法鉴定也确定为李华云事后自行添加；该工资条上没有加盖东某不锈钢厂印章，也无东某不锈钢厂其他人员签字，且东某不锈钢厂对此不予认可。由此可见，李华云自称的月工资情况仅系李华云单方意愿，并非双方合意的产物。由此，李华云举示的落款时间为2010年4月7日的“劳动合同”，在真实性上存在诸多疑点，一审法院不予采信。李华云基于该劳动合同以及所谓的劳动关系而提出的全部诉讼请求，依法均不应得到支持。（三）关于劳动关系的建立问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说，劳动关系自实际用工之日起建立，即使是已经签订了书面劳动合同或者用工协议，只要没有实际用工，劳动者和用人单位双方之间是不可能建立劳动关系的，如果没有建立劳动关系，那么双方是不存在劳动法上的权利义务关系的。从本案实际情况来看，虽然李华云举示了落款时间为2010年4月7日、履行地为重庆市沙坪坝区的“劳动合同”一份以证明双方之间的劳动合同关系成立，但就双方是否实际履行该合同并实际用工，李华云举示的证据及其陈述存在如下无法解释的疑点：首先，根据李华云的陈述，李华云系东某不锈钢厂派到重庆开拓建材市场相关业务的人员，那么在通常情况下李华云应当对重庆几个大的建材批发销售市场的位置有一定的了解，但李华云对此回答大多答非所问，特别是李华云自称住在重庆市沙坪坝区西物市场，往返于西物市场和位于江北区的龙溪建材市场不下二三十次，但却声称沿途不过江，之后又改称不清楚是否过江，显然不符合常理；并且李华云还声称位于重庆渝北区的西部建材市场在沙坪坝区，这些均与常理不符，说明李华云根本没有到过上述地点从事李华云自己声称的工作内容。其次，本案中，李华云认为该合同是履行了的，并举示了东某不锈钢厂向其支付工资的证据工资条，但该工资条并没有加盖东某不锈钢厂的印章，也无东某不锈钢厂负责人或其他人员的签字，且东某不锈钢厂对此不予认可，一审法院对该工资条的真实性不予认可，该工资条不能证明东某不锈钢厂履行了李华云所称的劳动合同的情况。再次，为了证明自己的主张，李华云还举示了“客户调查表”为证，但该客户调查表大都没有被调查对象的联系电话，或者有电话但无法核实，而且显示调查日期为2011年5月12日的有9张，调查地点涉及四个建材市场，调查总共耗时约570分钟，分别为西部建材市场2张，耗时共计约125分钟；家佳玺装饰城2张，耗时共计约150分钟；七星岗中天装饰城2张，耗时共计约140分钟；凯恩国际装饰城3张，耗时共计约155分钟。上述统计显示，李华云20**年5月12日当天进行问卷调查总共耗时约9.5小时，涉及的四家建材市场分别位于重庆市渝北区金开大道、渝中区一号桥、渝中区七星岗、南岸区八公里，且不论这些问卷调查表与东某不锈钢厂有什么关系，但就李华云当天开展问卷调查涉及四家建材市场、跨越三个区、历时9.5小时来看，李华云提交的问卷调查表即为不真实的。据了解，重庆主城区的建材市场大都早上9点开始营业，下午五点半或六点停止营业，总共营业时间最长只有9个小时，而李华云的调查时间却为9.5小时，并且还未包括坐公交车正常往返各大建材市场的时间（李华云自称系坐公交车），更不包括可能出现的堵车等所耗费的时间。以目前重庆市的公交车运行状况，先后到达李华云所称的四家建材市场所耗费的在途时间总共将超过3小时。另外，还有2张的调查日期为2012年1月22日，而这一天系农历2012年的除夕，也是国家法定春节长假的第一天，据了解，除夕当天重庆主城区的各大建材市场均已经春节放假、暂停营业了，李华云是如何做的问卷调查，李华云应当对此承担相应的举证责任。并且李华云做的问卷调查很多是李华云向一审法院起诉之后进行的问卷调查，这也明显不符合常理。因此，一审法院认定李华云提交的证明其履行了所谓的“劳动合同”的问卷调查表是不真实的，一审法院不予采信。第四，对于李华云自称的住在重庆市沙坪坝区西物市场的情况，法庭询问其具体地址时，李华云无法回答，还声称是与别人合租，同住的还有一个是发传单的，由于东某不锈钢厂长期拖欠其工资，李华云还曾经住过桥洞和火车站，并声称曾经住过红旗河沟的桥洞，去年还在沙坪坝火车站住过，等等。对于一个月薪高达4.6万元的人，长期住桥洞和火车站，显然不符合常理。在法庭询问其如何往返于重庆和乐山时，李华云称经常从乐山坐汽车到成都，再从成都坐“免费黑出租”到重庆大学城下车，并声称从大学城坐公交车回沙坪坝的票价是一元或者两元，而从重庆大学城坐公交车到沙坪坝要经过西永和大学城隧道，西永经大学城隧道到重庆内环主城的公交车票价为3元，因此大学城回沙坪坝公交车根本没有2元及以下的票价，至于李华云从成都坐免费黑出租到重庆也是不可能的，因而李华云关于从成都坐“免费黑出租”到重庆大学城再到沙坪坝的陈述也是虚假的。第五，李华云声称东某不锈钢厂派李华云到重庆市沙坪坝区开拓不锈钢产品市场，但李华云并未举证证明其开拓市场的业绩情况，并且李华云在重庆没有办公场所，没有对东某不锈钢厂产品进行过形象宣传和广告策划活动。由于李华云举示的用以证明“曾光良”身份的证据均为证人证言，证人未出庭作证，东某不锈钢厂对此也不予认可，因此现有证据不能证明“曾光良”系东某不锈钢厂实际负责人，即使如李华云所述，双方签订有保密协议，李华云仅向“曾光良”交付工作成果，李华云也应当对其实际交付工作成果、履行“劳动合同”的事实承担相应的举证责任，更何况现有证据显示李华云并未确实履行“劳动合同”并向东某不锈钢厂交付成果，李华云对此也未举示其他相应证据予以证明，李华云依法应当承担举证不能的不利后果。综上，签订了劳动合同也并不等于已经建立了劳动关系，只有双方开始履行劳动合同实际用工才成立劳动关系。即使双方确实签订了落款时间为2010年4月7日的“劳动合同”，但李华云举示的证据均不足以证明双方实际履行了该劳动合同，双方也不可能建立劳动关系，同时李华云也未举示其他证据证明其履行了落款时间为2010年4月7日的“劳动合同”。因此，一审法院也不能认定双方履行了落款时间为2010年4月7日的“劳动合同”并实际用工，李华云与东某不锈钢厂之间没有建立劳动关系，李华云基于劳动关系提出的全部诉讼请求依法均不能成立，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告李华云的诉讼请求。司法鉴定费18800元（原告已预交5000元，被告已预交13800元），由原告李华云负担6000元，被告乐山市东某不锈钢制品厂负担12800元。此款限原告李华云于本判决发生法律效力后立即给付被告乐山市东某不锈钢制品厂1000元。李华云不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持李华云一审诉讼请求。主要事实和理由：1、一审隐瞒了双方存在事实劳动关系的第20号书证，捏造劳动合同未履行，借口再剥夺李华云工资。认定事实错误。2、司法鉴定结论不容原审隐瞒、篡改和虚构，乐山市沙湾区公安局的违法材料不属于合法证据。3、原审隐瞒曾光良对东某厂实施的大量有权代理和表见代理行为。4、原审用虚构谎言偷换原告真实陈述，错误释明不排除公安违法证据理由。5、29年前李华云初中学历不是东某不锈钢厂拖欠工资，原审剥夺工资的借口。6、原审将企业对工资单原件举证责任违法转嫁给原告。7、富豪老板被鉴定出伪造证据，原审却判决劳动者支付假证鉴定费。东某不锈钢厂辩称：李华云提交的劳动合同不真实、不合法，不能说明劳动合同的合同来源；劳动合同内容虚假，李华云的能力与资质无法承担合同约定的工作内容，劳动报酬超过了重庆最高社平工资的30倍，不符合常理。双方没有形成劳动关系，李华云不能提供证据证明其所做成工作资料。李华云一边上班，一边钻企业空子打官司，利用单独持有东某不锈钢厂公章的机会，伪造劳动合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二审中，李华云提交了1、中医专科6科高等教育自学考试课程合格证书3张复印件，2、《成都买房》杂志3本复印件，3、2004年2月9日《华西都市报》复印件，4、成都熊猫万国商城起步区5万平方米工程项目可行性调研报告和世都大厦世都国际名店城招商策略报告书复印件各1份，5、重庆公交车票12张复印件和东某厂建设图收条1张复印件，拟证明李华云有大专学历，其曾在《成都买房》担任副主编职务，10年前被成都市政府聘请为市民特使，为政府的重大决策、城市规划和便民政策提供咨询、提案，李华云还为两家商城提供商业策划报告，原审认定李华云学历错误，学历就是能力观点错误；李华云在做市场调研时的公交车票，并向东某不锈钢厂提供了6套图纸。东某不锈钢厂质证表示，自学考试单科成绩单只能证明其参加的专科课程合格，不能证明其有大专学历，杂志副主编李华云和商业策划报告李华云与本案李华云是否系同一人无法证实，也与本案争议工作领域无关，华西报上的市民特使李华云与本案李华云年龄不符，不是同一人；车票和收条真实性认可，但不能证明为东某不锈钢厂从事工作。本院认为，中医专科成绩单不属学历证书，不能证明大专学历，杂志副主编李华云和华西报的市民特使李华云印证该李华云年龄与本案李华云严重不符，不是本案李华云，商业策划报告和6套图纸无其他证据证明系本案李华云所制作，车票无时间，无证据证明与本案有关，故本院对李华云二审所举示的证据均不予采信。二审查明：东某不锈钢厂工商注册经营范围及方式为不锈钢制品加工、销售。2010年4月7日“劳动合同”甲方仅有东某不锈钢厂盖章，无相关人员签字。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等，这些是劳动关系成立的本质特征。劳动关系的成立，依法应由劳动者承担举证责任。从本案实际情况来看，注册资本仅为300万元，且经营范围仅为不锈钢加工、销售的个人独资企业，用年薪55.2万元聘用无任何相关专业资质，无固定办公场所的个人从事市场调研考察、营销策划、还负责厂房筹建的规划设计、安装图的审核制作等，不具有客观真实性。虽然李华云举示了2010年4月7日“劳动合同”，但劳动合同的合法性，真实性存在严重不符合生活常理，双方是否依据该合同实际用工，李华云举示的证据无法证明，且对严重不符合生活常理的无合理解释。在劳动关系存在争议的情况下，应由劳动者提供工资支付相关依据；李华云也未提供劳动合同约定的工作用电脑及资料予以证明双方的实际用工。虽然东某不锈钢厂认可李华云在2010年3月28日至2010年8月从四川省飞鸿金属制品有限公司借用到东某不锈钢厂工作，但不能据此确认双方是按2010年4月7日“劳动合同”建立的劳动关系。李华云称原审隐瞒、虚构、偷换其证据和陈述，与本院查明事实不符，本院不予采信。李华云认为公安的调查证据属违法证据不应采信，其理由仅认为公安不应插手调查民事案件，不能成立，本院不予支持。本案李华云主张的基于2010年4月7日“劳动合同”的劳动关系不能成立，依法分担部分鉴定费，符合法律规定。综上所述，李华云主张的基于2010年4月7日“劳动合同”的劳动关系不能成立，据此合同主张的全部诉讼请求均不予支持；李华云的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李华云负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李立新审　判　员　　邓　山代理审判员　　张　薇二〇一三年四月二十三日书　记　员　　王　克关注公众号“”