（2013）辽民一终字第11号
裁判日期: 2013-04-22
公开日期: 2014-02-27
案件名称
中建六局建设发展有限公司与中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省高级人民法院
所属地区
辽宁省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
中建六局建设发展有限公司,中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2013）辽民一终字第11号上诉人（原审原告）：中建六局建设发展有限公司。法定代表人：史德强，该公司总经理。委托代理人：郑跃龙，该公司法律顾问。委托代理人：申淑琴，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司。法定代表人：孙毓卿，该公司总经理。委托代理人：宋德富，该公司部门经理。委托代理人：范艳华，辽宁通运律师事务所律师。上诉人中建六局建设发展有限公司（以下简称中建六局）与上诉人中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司（以下简称车桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2012年8月20日作出（2011）沈中民二初字第91号民事判决，双方对该判决不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人中建六局的委托代理人郑跃龙与申淑琴、上诉人车桥公司的委托代理人宋德富与范艳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年8月24日，中建六局向一审法院提起诉讼称：中建六局通过公开招标方式于2008年2月27日中标车桥公司搬迁技改联合厂房搬迁技改项目，中标价31，684，024元。双方于2008年4月1日签订《建设工程施工合同》，合同签订后，中建六局按约完成义务，于2008年7月完工，并经车桥公司、监理公司验收合格后交付车桥公司使用。工程完工后，中建六局按约向车桥公司报送涉案工程的《建设工程决算书》，送审金额为42，481，529元。经车桥公司审核定案后，审定工程结算价为3280万元，中建六局并应车桥公司的要求在审定的结算价为3280万元的《审核定案表》上盖章确认，车桥公司以传真的方式向中建六局再次确认工程结算造价为3280万元。车桥公司利用市场优势地位违背中标通知将合同额减掉60万元，因此结算总价应为3340万元。车桥公司违背诚信原则，不按合同约定履行给付工程款义务，截止到2010年4月22日，车桥公司共给付中建六局工程款20，386，674元，尚欠工程款13，013，326元。根据合同约定，中建六局向车桥公司交纳合同总价款的10％作为履约保证金，并约定在工程竣工验收合格后七日内一次付款。中建六局按约向车桥公司交纳310万元的履约保证金。现工程早已验收合格并交付车桥公司使用，经中建六局多次催要，车桥公司迟迟不予返还履约保证金。诉讼请求：一、依法判令车桥公司给付工程款13，013，326元及逾期付款的利息暂算97万元；二、依法判令车桥公司给付履约保证金310万元及逾期付款的利息暂算37万元。以上本息合计17，453，326元；三、本案诉讼费用由车桥公司承担。车桥公司辩称：一、中建六局诉车桥公司工程欠款13，013，326元的数额是错误的，承担利息无法律依据。1、双方于2008年4月1日正式签订《建设工程施工合同》，第一部分五款明确标价工程造价3l，084，024元。第一次审计价格3，280万元，第二次审计价格减少803，188.71元，最终工程结算价格应为31，996，811.83元。车桥公司自2008年5月至2010年2月付款给中建六局27次金额为20，487，634元，从工程款中应扣除甲方供材（车桥公司提供的材料）5，812，574元，目前未支付中建六局工程款5，695，503.83元。2、中建六局索要工程款利息无法律依据。因为按合同及法律规定，车桥公司每支付一笔工程款，中建六局应及时开具工程款发票给车桥公司，这是中建六局应履行的附随义务。可至今在车桥公司付款27笔近2年时间里，金额达2000余万元的情况下，中建六局却未开具一张发票。在此期间多次催电、发函给中建六局提出发票一事，中建六局利用各种理由推托开具发票，导致公司各方面工作受到阻力及困难，致使工程支付款无法继续支付，责任在中建六局。二、中建六局主张退还的履约保证金310万元及利息，车桥公司未退还是因中建六局违约导致的后果。1、合同约定签订合同5日内交付保证金，310万元中建六局于2008年5月23日交付的该保证金，迟延交付时间。2、履约保证金是承包方全面履约工程合同后才可退还，而中建六局没有履行合同中付款开具发票的附随义务，导致保证金不能得到退还，责任在中建六局。合同中约定保证金无利息，提出违约应是中建六局未能履行合同导致的后果，根本涉及不到利息。三、工程目前存在质量问题。车桥厂房屋面彩光带部分、天沟部分漏雨，附属间外墙面涂料脱落，厂房北侧二、二层窗外漏雨，厂房地面下沉、开裂。车桥公司鉴于上述问题多次向中建六局提出，中建六局派出人员来查看答应修复，终究未彻底解决存在的工程质量问题。四、中建六局提出车桥公司强行压低工程款造价无依据。2008年3月3日，中建六局为完成建设工程，立下（车桥厂房）工程承诺书，第一项明确为31，084，024元工程价格，不存在强行压价说法。第三项中建六局保证对工程投入流动资金l000万元，可中建六局根本未履行承诺导致工程拖期等因素存在。综上，车桥公司坚持中建六局未能履行开具发票的附随义务，违约在先，工程存在质量问题，给公司造成内外困难及损失，请求法院依法责令中建六局开具发票，承担工程严重拖期的后果，及时维修工程存在的质量问题，并由中建六局承担开具发票的法律责任及义务。一审法院审理查明：2008年2月27日，中建六局通过招标方式中标车桥公司搬迁技改联合厂房搬迁技改工程，中标价31，684，024元人民币。2008年3月3日，中建六局出具（车桥厂房）工程承诺书，载明：我公司愿以人民币31，084，024元总承包该工程（不执行中标通知书的工程价格）；保证在签订施工合同后七日内，按时交纳履约保证金310万元人民币；保证对该工程投入1000万元人民币等相关内容。2008年4月1日，中建六局、车桥公司签订《建设工程施工合同》，主要约定：由中建六局承建车桥公司消防、弱电除外，投标范围内所有工程，开竣工日期为2008年4月1日至2008年7月31日，工期120天。合同价款3l，084，024元人民币，采用固定价格合同；主钢材调差，按3月31日钢材价为准，其他项一律按合同固定价，甲方供材按实际发生计算；风险范围以外合同价款调整按发包方确认工程量变更，调整合同价；承包人应在合同签订后五日内，向甲方交纳合同总价款10％作为履约保证金。工程款支付约定工程验收合格后，按总价款10％付70％款，余款扣除质量保证金后，半年内付清；履约保证金在工程竣工验收合格后七日内一次性付清，无利息；补充条款约定见乙方承诺书，合同未尽事宜双方协商解决等其他相关条款。合同签订后，中建六局于2008年4月1日开工，车桥公司于2008年5月23日向中建六局出具收款收据，载明收履约金310万元人民币。2009年6月28日，在辽宁省《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中施工、监理、勘察、设计、建设单位五方均加盖公章及负责人签字或名章，2009年《房屋建筑工程竣工验收报告》中施工、监理、勘察、设计、建设单位五方亦均加盖公章及负责人签字或名章，涉案工程已交付车桥公司使用。2011年6月3日，车桥公司向中建六局发出法务函，主要内容：工程于2008年7月完工，截止2011年5月31日我公司已按合同分期付款你公司2，038.67万元，你公司利用各种不正当理由拖开建设工程发票，限在2011年7月25日前开具建设工程发票，否则你公司将承担所产生的法律责任，我公司将依法主张权利。7月19日，中建六局向车桥公司发出回复函，主要内容：工程早已竣工验收并交付使用，我公司按约定报送《建设工程决算书》，送审金额42，481，529元，经贵公司审定后工程结算价为3280万元，我公司应贵公司要求在《审核定案表》上盖章确认，贵公司以传真方式向我公司再次确认结算造价为3280万元。依据结算价及贵公司法务函中确认的付款金额2，038.67万元，还尚欠工程款1，241.33万元。另，应退还履约保证金310万元，共计尚欠我公司1，551.33万元。贵公司拖欠工程款是未开具发票的根本原因，特申明，贵公司收函后10日内支付所有工程款，我公司将所有工程款发票开具给贵公司。否则，将依法追究延期付款的违约及造成的经济损失。涉案工程在实际履行中存在增减项，工程竣工后，由车桥公司委托辽宁公信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程结算进行审核，审核结果审核如下：1、送审总值42，481，529元，审定值3280万元（其中包含甲供材5，812，574元），核减额9，681，529元，核减总额占报审总值的22.79％。（备注：根据委托方要求，甲供材金额5，812，574元计入审定金额3280万元中，由甲乙双方自行扣除）。2、送审总值42，481，529元，审定值26，987，426元（其中不包含甲供材），核减额15，494，103元，核减总额占报审总值的36.47％。2011年1月10日出具的《基本建设工程预（结）算审核定案表》中载明，送审金额为42，481，529元，审减金额为9，681，529元，经委托，建设、施工、审计单位共同签字盖章，确认涉案工程审定金额为3280万元。《项目审计收费一览表》中亦载明涉案工程审定金额为3280万元。嗣后，车桥公司主管部门对涉案工程进行抽审，结论是：送审金额为3280万元，抽审审定金额比原双方确认的审定金额减少803，188.71元，抽审审定金额为31，996，811.29元，审减原因是工程量及未做项目的审减（其中送审金额中包含5，812，574元甲方供材）。在合同履行期间，中建六局主张工程结算总造价为3280万元；车桥公司共给付中建六局工程款20，386，674元，车桥公司尚欠工程款13，013，326元。车桥公司主张工程总造价为31，996，811.29元，已付中建六局工程款20，487，634元，另提供材料金额为5，812，574元，合计26，300，208元，尚欠中建六局工程款5，696，603.83元。在案件审理期间，经法庭组织中建六局、车桥公司多次对有争议的款项进行举证、质证，中建六局认可车桥公司已付中建六局工程款为20，386，674元，车桥公司提供材料金额为3，919，793.06元（其中水电工程供材3，136，227.45元、土建钢筋586，910.21元、瓷砖154，117.7元、石材42，538元），计24，306，467.06元，主张尚欠工程款8，493，532.94元。中建六局对车桥公司主张的代中建六局交纳费用100，960元不予认可（车桥厂房宏观检测费72，000元、卫生清理费24，960元、厂房外部垃圾清理费4，000元），对车桥公司提供的甲供材中混凝土、塑钢窗、门称因无证据原件及发票不予认可；对车桥公司提供的钢材单价有异议，认为增值税发票中税率17％的税额不应由其承担。车桥公司辩称甲供材中混凝土、塑钢窗、门均有证据原件，后因公司搬家现无法找到，但在辽宁公信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程结算进行审核时提供的审核资料均为原件，审核报告中所附的资料均加盖了与原件无异议的章能够体现，并向法庭提供一份辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具的情况说明，内容：“在审计沈阳汽车车桥制造有限公司联合厂房（车桥厂房）搬迁技改工程改造中，我们依据的变更单、签证单、甲供材单等资料均为中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司提供的原件，审计结束后将原件复印后装订到审计报告中。”针对鉴定部门的情况说明，法院前往辽宁公信工程造价咨询有限责任公司进行核实，鉴定人员的答复是：“情况说明是我们出的，在鉴定过程中，中车车桥公司提供的材料均是原件，在鉴定期间对提供的资料均找了中建六局的负责人王民农进行核实，鉴定中载明的甲供材5，812，574元确定的依据《甲供材料明细表》，表中有中建六局盖章及负责人王民农的签字。甲供材如果不是5，812，574元，审定值即为26，987，426元，双方认可审定值是3280万元，说明甲供材是5，812，574元。”对中建六局不予认可车桥公司代交纳费用100，960元，车桥公司向法庭提供辽宁省建设科学研究院出具的证明一份，内容为：“我单位于2009年7月22日至31日对中车车桥公司搬迁改造工程车桥联合厂房及军品联合厂房进行检测鉴定，并提供检测鉴定报告（报告编号：2009210101004074），检测鉴定费共计129，000元整，其中：车桥联合厂房检测费72，000元，军品联合厂房检测费57，000元。”法院前往辽宁省建设科学研究院进行核实，负责人答复是：“证明是我们出的，情况属实。我们与中车车桥公司签订的《技术服务合同》，负责对车桥公司厂房进行结构工程质量检测鉴定，依据合同约定收取检测费129，000元，于2009年8月3日给中车车桥公司出具了发票，检测费包括两项：一项是车桥联合厂房，一项是军品联合厂房。我们没有收取过施工方的检测费，因为没有与施工方签订过合同，谁委托我们鉴定谁向我们交费用。”对中建六局不予认可车桥公司提供的混凝土、门、塑钢窗，车桥公司分别向法庭提供证明三份。辽宁宝立房产开发有限责任公司、辽宁瑞丰混凝土有限公司、沈阳卫士防盗门有限公司、沈阳格丽窗业有限公司分别证明：“沈阳汽车车桥制造有限公司搬迁技改工程（车桥厂房工程）中地面混凝土材料总计供应砼4060立方米，总价款1，156，460元；平开大门、安全门、甲级防火门、卷帘门、钢质安全门、三七安全门（包工包料、包制作安装），总价款230，297.95元；塑钢窗工程（包工包料、包制作安装），总面积l，283.931平方米，总价款401，066.35元；供应商均是辽宁宝立房产开发有限责任公司，供货方分别是辽宁瑞丰混凝土有限公司、沈阳卫士防盗门有限公司、沈阳格丽窗业有限公司。工程款支付方式为车桥公司支付给辽宁宝立房产开发有限责任公司，辽宁宝立房产开发有限责任公司支付给辽宁瑞丰混凝土有限公司、沈阳卫士防盗门有限公司、沈阳格丽窗业有限公司。”法院前往辽宁宝立房产开发有限责任公司进行核实，负责人答复是：“我们开发这片土地原来是中车的厂址，我们需要给他们补偿，这三家供货款是由开发公司（经中车认定金额）先予垫付，之后我们公司与车桥公司进行最后算账，该款于2011年结算完毕。”因双方对涉案工程结算数额、车桥公司已付工程款数额、甲供材金额及开具发票问题存在争议，中建六局起诉来院。一审法院认为：中建六局与车桥公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且已实际履行，故该合同合法有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。关于中建六局所施工的工程总造价问题。中建六局主张工程总造价是3280万元，车桥公司主张工程总造价是31，996，811.29元，其原因系车桥公司的主管部门对工程抽审审定的金额比车桥公司报检的3280万元减少803，188.7l元。经过法庭质证查明的事实可以认定，3280万元是由车桥公司委托工程造价部门对涉案工程进行的结算审定金额，对此金额，中建六局、车桥公司及审计部门均在《基本建设工程结算审核定案表》中加盖了单位公章及负责人名章，证明中建六局、车桥公司对审计部门审定的工程总造价为3280万元是共同确认的，故对中建六局主张工程总造价是3280万元证据充分，一审法院予以认定。关于车桥公司提出工程总造价为31，996，811.29元的主张，虽然也提供了相关证据，但此证据系在车桥公司抽检过程中既没有通知中建六局到场，中建六局又对审减原因及数额不予认可的情况下形成的，此抽检结果应视为车桥公司单方形成的审定数额，其不能对抗双方共同确认的审计结果，一审法院对车桥公司的主张不予认定。二、关于车桥公司已付中建六局工程款的数额问题，此项数额包括已付工程款及提供甲供材核款的数额。（一）对已付工程款数额的认定。中建六局主张车桥公司共给付其工程款20，386，674元，车桥公司主张已付中建六局工程款20，487，634元，除中建六局自认的20，386，674元以外，还有100，960元系代为中建六局交纳的费用（车桥厂房宏观检测费72，000元、卫生清理费24，960元、厂房外部垃圾清理费4，000元）。虽然车桥公司对其主张向法庭提供了2009年8月3日发票复印件及辽宁省建设科学研究院的证明，经法院核实可以证明车桥公司确已交付涉案工程检测费72，000元，但对此笔费用应由哪方承担，双方在合同中没有约定，故对车桥公司要求中建六局承担的主张不予采信；对车桥公司主张代缴卫生清理费24，960元、厂房外部垃圾清理费4，000元的请求，由于车桥公司称其交付的是现金，中建六局对此不予认可，车桥公司又未能提供证据加以证明，故对车桥公司的此项主张不予采信。据此，根据现有证据认定，车桥公司已付中建六局工程款为20，386，674元。（二）对车桥公司提供甲供材核款数额的认定。车桥公司主张共提供甲供材金额为5，812，574元，中建六局主张车桥公司提供甲供材金额仅为3，919，793.06元（其中：水电工程供材为3，136，227.45元、土建钢筋为586，910.21元、瓷砖为154，117.7元、石材为42，538元），两者主张分歧在于中建六局对车桥公司主张的甲供材中混凝土、塑钢窗、门称因无证据原件及发票不予认可，相差金额为1，892，781元。车桥公司庭审中称证据原件现无法找到，但审计报告能够说明审计时提供了原件。对此问题，一审法院认为，对中建六局自认的甲供材金额3，919，793.06元因其无异议，予以认定。对中建六局有异议的混凝土、塑钢窗、门核款1，892，781元是否系车桥公司供应的问题。首先，虽然车桥公司庭审中提供的有争议甲供材明细表为复印件，但涉案工程曾经进行过审计，审计单位辽宁公信工程造价咨询有限责任公司出具的情况说明及法院调查取证，可以证实在审计过程中车桥公司提供的相关文件资料确为原件，对鉴定部门提供的证明予以采信。其次，鉴定报告结论为甲供材5，812，574元，所依据的是《甲供材料明细表》计算而得，而此明细表名称为“甲供材料”，即明确表明了表中的内容均为甲供材，且表中有中建六局盖章及负责人王民农的签字，故此鉴定结论应予采信。再次，如果甲供材不是5，812，574元，那么工程的审定值即为26，987，426元，而不是中建六局认可的3280万元。现中建六局对鉴定部门的审定金额3280万元并无异议，只是对车桥公司提供的甲供材明细表中有部分材料不予认可，辩称是中建六局购买的，但又未能提供其自行购买的相关证据，根据谁主张谁举证的原则，中建六局应对自己的主张承担举证不能的不利后果。另，关于中建六局对车桥公司提供的钢材单价有异议，认为增值税发票中税率17％的税额不应由其承担的问题。一审法院认为，中建六局对车桥公司提供的钢材数量无异议，予以认定。对钢材单价问题，经查证实，车桥公司提供的购买钢材发票联为《辽宁增值税专用发票》，票面明确载明有单价、金额、税率及税额等项目，支付款额为价税合计，证明车桥公司的实际支出即价款与税款之和，故应按《辽宁增值税专用发票》载明的车桥公司实际支出额予以认定。三、关于车桥公司尚欠中建六局工程款数额及应否退还履约保证金并承担相应承担违约责任的问题。一审法院经中建六局、车桥公司双方举证及法院的调查取证，认定涉案工程总造价为3280万元，车桥公司已付中建六局工程款为26，199，248元（其中支票20，386，674元、甲供材5，812，574元），车桥公司尚欠中建六局工程款6，600，752元。鉴于双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》对保修范围、期限和责任等均有明确约定，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；从2009年6月28日工程竣工验收备案之日起至今质量保修期尚未届满，故应扣除工程总价款3％质量保证金984，000元（3280万元的3％），待质量保修期届满另行主张。因中建六局、车桥公司己对工程结算审核，中建六局所承建的工程亦已交付使用，故车桥公司应按约给付中建六局工程款。对车桥公司提出因中建六局未开具发票，致使无法继续支付工程款的主张。一审法院认为，开具发票与支付工程款并无必然联系，车桥公司以此作为拖欠工程款的抗辩无法律依据及合同约定，故中建六局主张车桥公司给付尚欠工程款合理部分5，616，752元（3280万元减去984，000元），予以支持。由于中建六局所承建的工程已于2008年7月完工，2009年6月28日，在辽宁省《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表及《房屋建筑工程竣工验收报告》中施工、监理、勘察、设计、建设单位五方均加盖公章及负责人签字或名章，涉案工程已交付车桥公司使用。依据双方签订的《建设工程施工合同》第26条的约定：“工程验收合格后，按总价款10％付70％款，余款扣除质量保证金后，半年内付清；履约保证金在工程竣工验收合格后七日内一次性付清，无利息。”车桥公司应按约履行给付扣除质量保证金的全部工程款及返还履约保证金的义务。然而，车桥公司未能按约定履行给付工程款及返还履约保证金实属违约行为，因双方未明确约定违约条款，故应按中国人民银行同期贷款利率向中建六局支付欠款及保证金利息。具体支付时间计算为，由于2009年6月28日，施工、监理、勘察、设计、建设单位五方均在辽宁省《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》中加盖公章及负责人签章，应视为工程验收合格，依据《建设工程施工合同》第26条约定，支付欠付工程款利息应从2009年6月28日起半年后计算，即从2009年12月29日计算；支付返还履约保证金利息时间按约定“在工程竣工验收合格后七日内一次性付清，无利息。”应从2009年7月6日起计算。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、车桥公司于本判决生效之日起10日内给付中建六局尚欠工程款5，616，752元。二、车桥公司于本判决生效之日起10日内按中国人民银行同期贷款利率支付中建六局尚欠工程款5，616，752元的利息，时间从2009年12月29日起至判决确定给付之日止。三、车桥公司于本判决生效之日起10日内返还中建六局履约保证金310万元。四、车桥公司于本判决生效之日起10日内按中国人民银行同期贷款利率支付中建六局履约保证金310万元的利息，时间从2009年7月6日起至判决确定给付之日止。五、驳回中建六局的其他诉讼请求。如果车桥公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126，520元，由中建六局负担56，688元，由车桥公司负担69，832元。中建六局的上诉理由及请求是：一、一审认定扣除结算价款的3％即984，000元没有事实依据。首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》第26条，“余款扣除质量保证金后半年内付清”。并未约定质量保证金的比例为结算价款的3％。其次，双方签订的《房屋建筑质量保修书》虽然对保修范围、期限和责任等均有明确约定，但是并未约定质量保证金待五年的保修期届满后返还。第三，根据车桥公司委托辽宁公信工程造价咨询有限责任公司对涉案工程做出的《工程造价审核报告》，涉案工程的防水工程总造价仅为64，468.80元，因防水工程保修期为五年，即使认定质量保证金待五年的保修期届满后返还，也只能扣除防水工程造价的3％即1，934.06元（64，468.80元×3％），待五年的保修期届满后返还。二、一审判决适用法律不当。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》（建质（2005）7号）第二条规定，“工程的缺陷责任期自工程竣工验收之日起计最长为24个月。”质量保证金的返还不代表承包方不履行保修责任，即使返还了质量保证金，在合同约定的保修期内，中建六局仍对合同约定的保修范围及内容承担维修责任。因此，工程保修期的长短与质量保证金的返还时间不能等同。根据“有约定，从约定，无约定从法定”的原则，根据上述法律规定，质量保证金的预留时间最长为24个月，因此，车桥公司最迟应于涉案工程竣工验收（2009年6月28日竣工验收）后满两年即2011年6月29日返还中建六局的质量保修金。三、一审法院适用程序不当。在一审整个庭审中，中建六局、车桥公司均未对质量保证金的比例和返还时间进行陈述和抗辩，一审法院对此也未进行审查，判决就毫无依据的认定扣除结算价款的3％即984，000元待五年保修期满后予以返还，一审判决对此明显适用程序不当。故请求：1、依法判令车桥公司在一审判决的基础上追加给付中建六局工程款984，000元，以及自2011年6月29日起至判决确定给付之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息。2、本案诉讼费用全部由车桥公司承担。车桥公司答辩称：一、按照相关法律规定，质量保证金应当是5%，一审判决3%正确。二、涉案工程没有通过竣工验收，缺陷责任期没有开始计算，质量保证金不应当返还。车桥公司的上诉理由及请求是：一、关于中建六局所施工的工程总造价问题，一审法院的认定是错误的。第一，二次审计不是车桥公司单方抽检的结果。首先，审计部门不是车桥公司的上级主管部门或是与车桥公司由任何利害关系的审计机构，而是车桥公司的上级主管部门依据国家国资委的相关规定，在社会公认的权威审计部门中招标中标的一家北京中天恒会计师事务所有限公司作为审计部门，对涉案工程进行审计并出具的审计结果，二次审计及其审计结果都不是由车桥公司和中建六局的意志决定的，是双方必须接受的结果。其次，车桥公司已经将二次审计一事告知了中建六局，而且中建六局也派其负责该项工作的工作人员王民农和李亚影等人到场，参加了审计过程，是由于审计结果出来后，金额有所减少，中建六局才拒绝在审计报告上签字盖章。因此，二次审计对双方都具有法律效力。一审法院依据中建六局在法庭上单方对二次审计的否认和不予认可所作出的判决是错误的。第二，第二次审计的审计报告既然具有信服力和公正性，具备法律效力，是对第一次审计结果进行了变更，双方应当按照形成时间在后的审计结果履行，请求二审法院认定第二次审计结果的效力，认定工程造价为31，996，811.29元。二、关于车桥公司已付款的数额问题，涉案工程检测费72，000元、卫生清理费和厂房外部垃圾清理费28，960元应当由中建六局承担，已付款数额应为20，487，634元。第一，工程检测费72，000元应从工程款中扣除。首先，在投标书各项费用总计中已经包含了工程检测费等各项费用，中建六局投标且中标，说明其对该费用是认可的、必须承担的。其次，中建六局作为施工方，对整个工程包括材料的质量负有全部责任，材料检测合格后才能够施工。对工程及材料进行检测是施工方必须履行的程序，是其责任和义务，检测费用理应由其承担。在中建六局无资金交付的情况下，其分公司经理王民农口头请求车桥公司代缴，并承诺从工程款中扣除。再次，车桥公司同时代缴了包括中建六局在内的两家施工单位的检测费用，而另外一家施工单位江苏省第一建筑公司对在工程款中扣除该项费用没有任何异议，这也表明这项费用由施工单位承担符合行业惯例，无需举证即可认定的事实。第二，一审法院认定卫生清理费和厂房外部垃圾清理费不能从应付工程款中扣除，没有任何事实和法律依据。首先，作为施工方，在工程竣工验收前清理厂房内外部的垃圾是其应尽的义务、必须履行的职责，是合同的附随义务，无需双方另行约定。中建六局的工程负责人王民农以施工单位人员已经撤场，没人干活、又没钱雇人干活为由，请求车桥公司代为清理垃圾，并承诺内部垃圾费按照每平方米一元、外部垃圾按照4000元的价格，在工程款中扣除。车桥公司代为履行后，中建六局却不履行承诺，一审法院认定该项费用应当由车桥公司承担，于情于理于法无据。其次，工程已经竣工，必然发生清理费用，虽然中建六局不予认可，但车桥公司以现金方式支付的该笔费用实际发生，请求按照行业标准每平方米一元的价格认定该项费用为28，960元，并从工程款中扣除。三、关于竣工验收的时间问题。一审法院认定涉案工程竣工验收的日期为2009年6月28日是错误的。理由是：第一、中建六局提供的《竣工验收备案书》中“竣工验收”一栏为空白，不能体现竣工验收时间是2009年6月28日。首先，一审法院混淆了《竣工验收备案书》和《房屋建筑工程竣工验收报告》两份文件的概念，误把只是施工单位为了办理竣工验收所向备案管理部门递交的一份备案材料，当成了真正的房屋竣工验收报告，并据此作出错误的判决。而有施工单位中建六局、设计单位、监理单位、建设单位车桥公司等四家单位签字盖章，共同认可的验收报告中，“验收时间”一栏明确填写了竣工验收时间是2009年12月。其次，中建六局提供的《竣工验收备案书》中“竣工验收一栏没有填写日期，依据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第七条的规定，竣工验收时间是工程验收报告中必备的内容，因此，该《竣工验收备案书》不仅不能证明竣工日期，而且是一份未完成的还不具备法律效力的备案材料。再次，中建六局提供的《竣工验收备案书》的竣工验收意见一栏，只有施工单位意见中填报了日期为2009年6月28日，而其他勘察单位、监理单位、设计单位、建设单位意见一栏填报日期均未填写，备案管理部门意见一栏日期也未填写，而且意见也未填写。第二，车桥公司有充分的证据可以证明工程验收时间为2009年12月。首先，由车桥公司、中建六局、监理单位和设计单位共同签字盖章的《房屋建筑工程竣工验收报告》明确载明工程验收时间为2009年12月。其次，中建六局在2009年12月23日出具的“车桥厂房工程初验回复单”中，要求车桥公司尽快安排进行工程验收复验工作，此份证据进一步佐证工程验收时间是在2009年12月23日之后，而不可能是2009年6月28日。四、关于履约保证金问题。履约保证金返还的前提必须是施工单位完全履行了自己的合同义务，而本案中，中建六局在履行合同时存在瑕疵，有诸多违反合同的行为，该保证金用于赔偿车桥公司的经济损失。第一，合同约定，履约保证金在签订合同（2008年4月1日）后5日内交付，而中建六局是在2008年5月23日交付的履约保证金，构成迟延交付。第二，合同签订后，车桥公司于2008年5月至2010年2月陆续向中建六局支付工程款累计20，487，634元，而中建六局没有履行向车桥公司开具发票的合同附随义务。第三，中建六局没有按照合同约定保证工程质量，使工程存在严重的质量问题，再次违约。第四，中建六局也没有按照合同约定投入1000万元的流动资金，给车桥公司造成较大的经济损失。第五，中建六局违反合同关于不允许分包的约定，将工程分包给天津市万利特建筑钢品有限公司施工。第六，中建六局违反合同约定拖延交付工程。另外，双方明确约定履约保证金无利息，一审法院认为双方没有明确约定履约保证金的违约条款，明显适用法律错误。综上，一审法院对车桥公司提供的大量证据在判决书中只字未提，却对中建六局没有提交任何证据加以证明的叙述予以认定，明显违反了“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。故请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、依法对涉案工程总造价、欠付工程款的数额、违约利息的起算即涉案工程的竣工验收时间重新认定；三、依法驳回中建六局要求返还履约保证金及支付利息的诉讼请求；四、依法判令由中建六局承担一、二审诉讼费用。中建六局答辩称：一、当时中建六局报送的结算数额为42，481，529元，车桥公司委托辽宁公信工程造价咨询有限责任公司进行审核，扣减了1000多万元，3280万元是双方认可的工程总造价。二次审计是车桥公司单方委托，属于其公司内部行为，中建六局不认可该二次审计结果。关于二次审计结果中扣减的价款，即车桥公司提供其与第三方签订的合同施工内容，实际都是中建六局施工的，中建六局没有做的工程也没有计算到工程款之内。二、车桥公司所做的检测时间为2009年8月30日，而合同约定钢结构应当在施工中期检测，对工程检测费在合同中没有约定。中建六局提供了2008年12月1日的检测报告，主体钢结构已经检测验收合格。关于垃圾清运费，车桥公司没有提供发票，中建六局不认可，现场已经清理完毕。三、关于工程竣工验收时间，一审法院认定正确。车桥公司提供的竣工验收报告中记载工程的开工日期2007年4月份与实际开工日期2008年4月1日不符，中建六局对该份证据的真实性有异议。四、关于履约保证金返还问题。依据合同专用条款第26条约定，只要工程竣工验收合格，履约保证金都应当返还，而且开工时，车桥公司就知道该工程已经分包了，分包不是不返还履约保证金的理由。一审法院判决车桥公司给付中建六局履约保证金的利息损失正确。本院审理查明：一审认定的事实属实。另查明：车桥公司与中建六局于2008年4月1日签订的《建设工程施工合同》附件3即《房屋建筑工程质量保修书》中关于质量保修期约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；5.供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程无约定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2009年12月23日，中建六局向车桥公司发出《车桥厂房工程初验回复单》，中建六局在该回复函中确认：“中建六局承建的车桥公司联合厂房工程于2009年12月9日上午10时甲乙双方对工程按国家验收标准进行了宏观检查及验收，对各细部处理、质量提出了一些问题……初验存在问题已基本处理整改完毕。因气候原因不能进行整改的，待2010年4月1日—4月20日全部整改处理完毕。请甲方尽快安排进行工程竣工复验工作。”2009年12月30日，中建六局与车桥公司签署《工程移交报告》，双方在该报告中确认：“由中建六局承建的车桥公司联合厂房工程，于2009年12月9日进行了工程竣工初步验收。初验中建设单位提出的工程所存在的质量问题，施工单位积极组织进行了整改处理。现因气候原因部分质量问题留待2010年4月进行处理完善（遗留问题详见初验问题整改回复报告）。现在该工程已具备使用功能和竣工移交条件，工程全套档案资料已整理完毕，工程于2009年12月30日移交给建设单位。工程所有门窗钥匙已于2009年12月30日移交给建设单位。”《车桥厂房工程初验回复单》、《工程移交报告》上施工单位中建六局加盖的公章均是中建六局第四建筑工程有限公司东北公司的公章。上述事实，有《建设工程施工合同》《车桥厂房工程初验回复单》、《工程移交报告》及当事人陈述等证据在卷为凭，经质证和审查，可以确认。本院认为，车桥公司与中建六局就车桥公司联合厂房（车桥厂房）搬迁技改工程于2008年4月1日签订的《建设工程施工合同》合法有效。关于车桥公司上诉提出的工程总造价问题。车桥公司依据中建六局报送的《建设工程决算书》委托辽宁公信工程造价咨询有限责任公司进行了审核，审定值为3280万元（其中甲供材金额5，812，574元），双方当事人对审计结果予以签字盖章确认。一审诉讼中，车桥公司主张应以其上级主管部门的抽检结果31，996，811.29元为涉案工程价款结算依据，审减额803，188.71元应从3280万元中扣除，但未提供充分证据。二审中，车桥公司提供了2008年9月9日其购买2台螺杆空气压缩机、2台压缩空气储气罐、1台冷冻式干燥机、3台过滤器、1台分气缸等设备的《设备购销合同》、已付货款505，000元付款凭证等证据及一审已提供的其上级主管部门委托审计单位北京中天恒会计师事务所有限责任公司所作的《关于中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司搬迁技改项目竣工财务决算审核报告》，证明上述设备由车桥公司购买并安装，中建六局并未履行合同约定的该项工程内容。中建六局认为双方已确认了工程总价款为3280万元，车桥公司再主张中建六局没有施工和要求变更涉案工程造价不应支持，且车桥公司所举购买上述设备及安装和付款的时间均在2009年6月28日工程竣工之后，中建六局已经完成了全部施工内容。但中建六局没有提供其购买上述设备及实际施工的证据，其主张已完成该项施工内容没有充分证据支持。故车桥公司提出应从双方确认的工程总价款3280元中扣除上述设备、安装等相应工程款583，539.42元的主张，本院予以支持。车桥公司要求扣除的其余审减额219，649.29元，包括土方工程价款审减额175，918.88元及给排水程价款审减额36，324.09元、采暖工程价款审减额7，406.32元，因车桥公司未提供工程量减少的相应证据，又不申请进行司法鉴定，故上述审减额不予扣除。据此，涉案工程总造价应认定为32，216，460.58元（3280万元－583，539.42元）。关于车桥公司提出的工程检测费72，000元和厂房内外垃圾清运费28，960元扣除问题。车桥公司二审主张工程检车费系主体钢结构的检测费，但中建六局提供了2008年12月1日钢结构分部（子分部）工程质量验收记录，在该记录上，分包单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理（建设）单位均予以签字或盖章，确认钢结构工程已合格。车桥公司单方委托辽宁省建设科学研究院于2009年7月22日至31日对车桥联合厂房进行检测鉴定，要求施工单位中建六局承担据此所发生的检测费没有合同依据，本院不予支持。对于垃圾清运费，车桥公司没有提供车桥公司垫付垃圾清运费的证据，故车桥公司要求按合同约定价款扣除该项费用的主张，本院亦不予支持。一审判决认定车桥公司已付中建六局工程款26，199，248元（其中支票20，386，674元、甲供材5，812，574元）并无不妥。由此，工程总造价扣除已付款后，车桥公司尚欠中建六局工程款6，017，212.58元（32，216，460.58元－26，199，248元）。关于车桥公司上诉提出的工程竣工验收时间及中建六局上诉提出的质量保证金及质量保证金计付利息问题。对于竣工验收时间问题，双方提供了如下主要证据：（1）中建六局一审提供的《竣工验收备案书》，没有填写竣工时间，施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位、建设单位均加盖了公章，中建六局填写的日期为2009年6月28日，其他有关单位未填写日期，车桥公司在一审庭审中承认其公章是在2009年6月加盖的。（2）双方一审提供的2011年6月3日车桥公司向中建六局发出的《法务函》，函中车桥公司确认工程于2008年7月完工，要求中建六局开具已付工程款发票。（3）车桥公司一审提供的《房屋建筑工程竣工验收报告》，填写的竣工时间为2009年12月。中建六局提出该报告填写的开工时间为2007年4月，与涉案工程的开工时间2008年4月不符；施工单位一栏加盖“中建六局第四建筑工程有限公司东北分公司”的公章不规范，是扫描的、不真实，项目经理王民农签字不是其本人签字，且施工单位、监理单位、设计单位及建设单位都未填写时间。（4）中建六局一审提供的2009年12月23日其向车桥公司发出的《车桥厂房工程初验回复单》，中建六局在该回复函中确认中建六局承建的车桥公司联合厂房工程于2009年12月9日上午10时甲乙双方对工程按国家验收标准进行了宏观检查及验收，初验基本完成。（5）中建六局提供的2009年12月30日其与车桥公司签署的《工程移交报告》，双方再次确认联合厂房工程于2009年12月9日进行了工程竣工初步验收，工程于2009年12月30日移交给建设单位。综合上述证据分析，虽然车桥公司提供的《房屋建筑工程竣工验收报告》中开工时间填写错误，施工单位所加盖公章中建六局第四建筑工程有限公司东北公司有瑕疵，但涉案工程的开工时间双方并没有争议，填写错误也不能否定联合厂房工程的实际开工时间。而《车桥厂房工程初验回复单》、《工程移交报告》上施工单位所加盖的公章都是中建六局第四建筑工程有限公司东北公司公章，辽宁公信工程造价咨询有限责任公司鉴定中确定甲供材料依据的《甲供材料明细表》有中建六局盖章王民农签字。中建六局对中建六局第四建筑工程有限公司东北公司公章及王民农签字的真实性提出异议，但没有证据支持。中建六局提供的《竣工验收备案书》也只有施工单位中建六局自行填写的填表时间，而没有填写竣工具体时间，故该份证据及法务函不足以证明竣工验收时间。因此，车桥公司提供的《房屋建筑工程竣工验收报告》、《车桥厂房工程初验回复单》、《工程移交报告》相互佐证，其证明力大于中建六局一审提供的《竣工验收备案书》及法务函的证明力，故车桥公司主张涉案工程的竣工时间为2009年12月底，应予采纳。关于质量保证金及相应利息问题。根据双方《房屋建筑工程质量保修书》的约定，涉案工程的质量保证金按工程总造价3280万元的3％计算为984，000元并无不妥。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期未满五年，该部分工程的造价为64，468.80元，质量保证金为1，934元，应从2009年12月30日竣工验收之日起扣留至2014年12月29日。其他工程的质量保修期二年，质量保证金从2009年12月30日竣工验收之日起扣留至2011年12月29日止。由此，扣除质量保证金984，000元后的工程款5，033，212.58元（6，017，212.58元－984，000元）的利息，应从2009年12月30日起半年后即从2010年6月30日起计算至2011年12月29日；扣除质量保证金1，934元后的工程款6，015，278.58元（6，017，212.58元－1，934元）的利息，应从2011年12月30日起计算至判决给付之日止。关于车桥公司上诉提出的履约保证金返还及履约保证金的利息承担问题。双方在《建设工程施工合同》中约定，履约保证金在工程竣工验收合格后七日内一次性付清，无利息。因此，履约保证金的返还条件是工程竣工验收合格。2009年12月30日工程已交付使用，如工程存在质量问题属于保修责任。对于车桥公司主张中建六局逾期交付履约保证金、未开具已付款发票、未履行投资义务、存在违法分包项目、拖延交付工程等行为，不属于返还履约保证金的条件，车桥公司可根据双方相关约定另行主张权利。双方约定履约保证金无利息，应为交纳之日至确定的返还之日无利息，超过约定期限应当计付利息，一审法院此项认定并无不当，但计算履约保证金利息时间根据竣工验收时间的重新认定，即应调整为从2010年1月7日起开始计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第91号民事判决的第三项；二、撤销沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第91号民事判决的第五项；三、变更沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第91号民事判决的第一项为：中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司于本判决生效之日起10日内给付中建六局建设发展有限公司尚欠工程款6，015，278.58元（扣留质保金1，934元）；四、变更沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第91号民事判决的第二项为：中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司于本判决生效之日起10日内按中国人民银行同期贷款利率支付中建六局建设发展有限公司尚欠工程款的利息，以5，033，212.58元为基数从2010年6月30日起计算至2011年12月29日，以6，015，278.58元为基数从2011年12月30日至判决确定给付之日止；五、变更沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二初字第91号民事判决的第四项为：中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司于本判决生效之日起10日内按中国人民银行同期贷款利率支付中建六局建设发展有限公司履约保证金310万元的利息，时间从2010年1月7日起至判决确定给付之日止。六、驳回中建六局建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126，520元，由中建六局建设发展有限公司负担67，320元，由中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司负担59，200元。二审案件受理费89，047（中建六局建设发展有限公司预交13，640元，中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司75，407元），由中建六局建设发展有限公司负担13，620元，由中车集团沈阳汽车车桥制造有限公司负担75，427元。本判决为终审判决。审判长 郭玉兰审判员 张永江审判员 刘 军二〇一三年四月二十二日书记员 林 敏 来自：