（2013）浙民申字第147号
裁判日期: 2013-04-19
公开日期: 2014-05-29
案件名称
浙江安隆金属制品有限公司与浙江嘉禾建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
浙江安隆金属制品有限公司,浙江嘉禾建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十三条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第二百零四条第一款
全文
浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2013）浙民申字第147号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江安隆金属制品有限公司。法定代表人：俞国秀。委托代理人：胡金龙。委托代理人：陈月佳。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江嘉禾建设有限公司。法定代表人：张秋华。委托代理人：于志坚。再审申请人浙江安隆金属制品有限公司（以下简称安隆公司）因与被申请人浙江嘉禾建设有限公司（以下简称嘉禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院（2010）浙嘉民终字第213号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。安隆公司申请再审称：安隆公司与嘉禾公司签订的《建设工程施工合同》约定工程质量必须合格。但嘉禾公司在履行合同中，擅自变更设计，既不按图纸又不按技术规范施工，排水工程、道路工程无法竣工验收，是豆腐渣工程。合同规定工期为90日，嘉禾公司严重延误工期，应依法承担赔偿责任。（一）现有新的证据足以推翻原审判决。判决后，嘉兴市秀洲区环保局和污水处理公司多次到安隆公司处执法检查，发现安隆公司排水系统多处雨、污管网混接，造成违法排污，责令整改。并于2011年11月4日、2012年2月9日、2012年5月7日三次通知整改。上述三份整改通知单属于新的证据，且证明力大于其他书证。（二）原审认定的基本事实缺乏证据证明。鉴定机构出具《浙江安隆金属制品有限公司一期排水工程测量成果报告》及《对比图》，结论是实际施工情况与设计蓝图差别较大。原审对该鉴定报告不予认可，违反法律规定。原审认定排水工程质量合格的依据是监理公司的一面之词。监理单位系利害关系人，其证言不能作为认定事实的依据。监理单位给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。合同规定工期顺延必须由发包人书面同意。工程至今未竣工验收，到起诉日止，仅排水工程的逾期违约金377396元。延误工期及不按图施工的责任在于嘉禾公司，原审不予追究错误。（三）原审适用法律错误。安隆公司多次口头及书面通知其依法返工整改，但嘉禾公司拒不整改，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条与事实不符。原审认为排水工程确有未按图纸施工的情况，已经构成违约。既然构成违约就应按照《国家建筑法》的规定责令整改，负责返工修改，并赔偿因此造成的损失。安隆公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项的规定申请再审。嘉禾公司提交意见称：（一）食堂、车间并非嘉禾公司建造，故食堂、车间的排水、排污与嘉禾公司无关。车间无排污系统设计。《排水总平面图》仅对车间的雨水管网进行设计，并无污水管网设计和施工要求，食堂虽有雨水、污水排放设计要求，但是否按设计要求施工，与嘉禾公司无关。（二）传达室系嘉禾公司建造，但污水管网的施工符合设计要求，不存在污水排入雨水管道的问题。厂区污水总管与雨水管、雨水井系嘉禾公司施工，但污水总管与雨水井相连并非嘉禾公司所为，因为传达室西南角处边上的道路并非嘉禾公司施工。（三）施工方案系安隆公司认可，嘉禾公司施工的排水工程是在安隆公司认可的情况下进行施工。根据《隐蔽工程验收记录》和《道路排水工程的处理建议》证实，施工质量符合要求。（四）工程未经竣工验收擅自投入使用，因此产生的质量问题与嘉禾公司无关。安隆公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。本院认为：2004年11月27日双方及监理公司形成的第一次工地例会纪要第4条意见，隐蔽工程验收：由于施工原因，对工程的某个部位需要隐蔽的，由施工单位提交隐蔽工程验收记录单，施工、监理共同验收，签字认可后，方可隐蔽。据此隐蔽工程验收无需经过建设方的确认。在施工过程中，监理公司对嘉禾公司施工的部分分项工程及隐蔽工程进行了验收，审查和验收意见为符合要求，同意隐蔽。2005年7月22日监理公司出具的《关于安隆金属制品公司一期排水工程整改的建议》载明，目前室外排水管网虽未完全按图施工，但该工程施工至今已经过雨季的考验，基本没有发生排水不畅，厂区积水的现象。2005年8月31《关于浙江安隆金属制品有限公司厂区道路和排水工程的处理建议》第1条载明，虽然嘉禾公司在排水管道施工中没有完全按照原设计图纸施工，但这种情况的形成是有原因的，已施工污水、雨水排水管道经我公司现场监理人员全数复核，能够满足厂区排水使用要求。上述证据能够证明涉案排水工程基本符合排水要求。安隆公司提供整改通知、监察记录、整改报告及告急函作为新的证据，预证明嘉兴市秀洲区环保局和嘉兴市秀洲区污水处理有限责任公司多次到安隆公司处执法检查，发现安隆公司排水系统多处雨、污管网混接，造成违法排污。但上述证据虽然证明安隆公司内部部分雨污管网有串流现象，但不能证明系嘉禾公司的施工造成的质量问题。《浙江安隆金属制品有限公司一期排水工程测量成果报告》及《对比图》的结论是实际施工情况与设计蓝图差别较大。该报告系安隆公司单方委托，嘉禾公司不予认可，原审对该报告的真实性不予认可并无不当。2005年6月23日双方及监理公司三方签订的会议纪要明确未按图施工的原因是唯胜路西侧无雨水总管，后双方又对部分排水管道施工方案进行了修改，安隆公司主张嘉禾公司擅自改变设计、不按图施工，依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，安隆公司在涉案工程未经竣工验收前即已实际使用，安隆公司多次口头及书面通知嘉禾公司依法返工整改，不足以否认其擅自使用的事实，原审适用法律并无不当。因安隆公司一期厂区原施工单位未撤离、双方对原施工方案进行过修改、安隆公司未按合同约定期限支付工程进度款等原因，致使工程延误，原审对安隆公司要求嘉禾公司承担工程延误的违约责任不予支持并无不当。综上，安隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回浙江安隆金属制品有限公司的再审申请。（本页无正文）审 判 长 孙光洁代理审判员 刘 静代理审判员 周进海二〇一三年四月十九日书 记 员 王曼菁 关注微信公众号“”