（2013）桂市民二终字第42号
裁判日期: 2013-04-19
公开日期: 2014-10-31
案件名称
上诉人梧州市交通建设机械施工公司因与被上诉人李光雄承揽合同纠纷一案民事判决书
法院
广西壮族自治区桂林市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区桂林市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
梧州市交通建设机械施工公司,李光雄
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）桂市民二终字第42号上诉人（一审原告）：梧州市交通建设机械施工公司。法定代表人：李佑敬。委托代理人：刘旗胜。委托代理人：梁庆秋。被上诉人（一审被告）：李光雄。委托代理人：王庆达。委托代理人：范国文。上诉人梧州市交通建设机械施工公司因与被上诉人李光雄承揽合同纠纷一案，不服灌阳县人民法院（2012）灌民初字第217号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人梧州市交通建设机械施工公司的委托代理人刘旗胜、梁庆秋，被上诉人李光雄的委托代理人王庆达、范国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2004年9月21日原告与桂林至灌阳公路工程建设办公室签订《合同协议书》，约定由原告负责承建桂林至灌阳公路工程N0.3合同段，原告经过两年多的施工，完成了大部分的工程任务。2007年2月以后N0.3合同段一直处于停工或半停工状态，首任经理在2007年6月离开工地。经桂林至灌阳公路工程建设办公室的要求，原告另行委托了项目经理。2007年9月16日原告的项目经理部（甲方）与被告（乙方）签订《施工承包协议书》，协议约定“由乙方负责承包桂林至灌阳公路工程N0.3合同段剩余部分工程的全部施工。一、施工内容及单价：1、路面天然砂砾基层6500m2，单价按6.0元／m2，路面级配碎石基层7100m2，单价按6.0元／m2，沥青封油层（4.5cm厚）面积约为9万m2，实际面积按甲方在乙方施工现场收方计，单价6.0元／m2，4、沥青碎石面层（2.5cm厚）面积按总监办、建设办收方及计量数量计，单价按16.5元／m2，5、总工程量金额按现场收方及计量的工程数量为准，单价已包括税金等一切费用，6、甲方在路上已备有约6000立方米级配碎石和封油碎石材料，可由乙方使用，作为乙方修补甲方已完成的路面工程中的基层和封油层及每处少于200立方米塌方清理工作的补偿，7、路肩和水沟计量的工程款为乙方所有。二、承包方式及付款方法：1、采用包工包料的形式，由乙方自行组织施工，在人员机械进场完成一定工程量后，并通过两办验收计量所得的进度工程款，通过甲方在工地的账户付给乙方（或乙方在备有一定的新材料达到1000立方米或封油层达2公里时可以向甲方申请截止相应工作量50%以上工程款）；2、乙方所有工程款，甲方在计量后1个月内全部付给乙方。三、工期。乙方根据业主下达的进度要求完成任务，乙方不得任意停工，如由于乙方某种原因有意拖延工期，给甲方造成的一切损失由乙方负责，如果是因为甲方工程款不到位引起的停工造成的损失由甲方负全部责任。四、质量和安全要求。1、乙方必须按照甲方提供的施工图纸以及变更通知书进行施工，并严格执行公路有关的施工规范及验收标准，工程质量达到合格要求；2、乙方必须听从两办人员和甲方人员的指挥，按两办人员和甲方要求施工。五、甲方的职责。1、甲方目前派驻工地的施工管理人员共3人，负责协助乙方做好计量等各方面工作，协调与业主及监理的关系，工资由乙方支付，每人每月工资费用为2500元；2、乙方支付时间，乙方在施工队进场开工之日起到完成全部路面施工后1个月止的经理部人员工资；3、协助乙方对现场施工质量的监督管理工作；4、完善甲方原有工程计量资料整理工作。六、乙方的职责。1、负责组织足够的人力、机械设备及材料进场施工，按建设办、总监办下达的施工进度计划、按时、按质、按量完成施工任务；2、完善道路边沟、边坡的修整，包括少量塌方清理工作；3、负责工程的验收工作，乙方所施工的项目按结算全额扣留2.5%做质量保证金；4、保证按时支付农民工工资以及其它应付款项等内容”。《施工承包协议书》签订后，被告依约进场施工，由原告提供材料，被告组织人员、机械设备，被告于2007年9月21日至10月28日从原告处领取17.81吨沥青，于2008年1月15日从原告处预支民工工资款90000元、预支工资、差旅费等45460元。被告预支的工资、差旅费45460用于开支了原告的3名施工管理人员自被告进场开工至2008年1月的工资和差旅费。2008年2月以后因原告的项目经理部放弃管理，工地停工，被告未再支付原告的管理人员工资。2008年5月17日桂林至灌阳公路工程建设办公室对被告已完成的部分施工任务进行了检验。2008年7月7日原告的项目经理部撤离灌阳。因工地长期停工，为了交通安全，桂林至灌阳公路工程建设办公室在多次要求原告履行合同未果的情况下，将修复已完工程质量缺陷部分发包给被告施工，及工程款271333元，同时将清理小塌方交由被告施工，计工程款6625元。2008年9月22日桂林至灌阳公路工程建设办公室继续发函要求原告履行施工合同未果，2008年9月26日桂林至灌阳公路工程建设办公室向原告发出《关于明确第三合同段义务与责任的函》，决定采取措施完成第三合同段后续工程。2008年10月桂林至灌阳公路工程建设办公室将第三合同段后续工程发包给广西桂林市路通工程建设公司，并将原告承包施工的第三合同段工程项目委托广西公明司法鉴定中心鉴定。2009年5月15日第三合同段全部完工，经评定该合同段质量合格。2009年11月2日广西公明司法鉴定中心对桂林至灌阳公路工程建设办公室委托的由原告施工的第三合同段工程项目作出造价鉴定，经鉴定原告第三合同段完成的工程量为7608492元，其中用于修复已完工程质量缺陷费用为271333元。2011年7月22日桂林至灌阳公路工程建设办公室与原告对上述鉴定结果进行了确认。一审法院审理认为，原、被告自愿协商订立的《施工承包协议书》，由原告提供材料，被告组织人员、机械，按原告施工管理人员的要求进行施工，原告依约定给付报酬款，双方系承揽合同关系，双方订立的协议书内容不违反法律强制性规定，合法有效。双方在履行协议过程中，因原告对工程疏于管理，施工管理人员不在工地，工程从2008年2月一直处于停工状态，为此，被告从2008年2月停止支付原告施工管理人员的工资。为了交通安全，桂林至灌阳公路工程建设办公室将修复路面工程交由被告完成。2008年7月原告的项目经理部撤离灌阳后，桂林至灌阳公路工程建设办公室于2008年10月将原告原承包的第三合同段剩余工程另行发包，原、被告签订的施工承包协议书也终止履行。综上，原告以被告未能履行施工承包协议书，没有完成路面修复工作，要求被告返还碎石款360000元及利息101088元，返还材料、民工工资款185460元及利息51112元，返还沥青款45415.5元及利息12752元，赔偿工资损失180000元，理由不成立，且原告于2012年5月21日提起诉讼，也已过两年诉讼时效保护期，其请求该院不予支持。庭审后原告申请对被告与广西桂林市路通工程建设公司签订的《内部施工承包协议书》和《工程量清单》进行司法鉴定，以确定上述二份证据的真实性，因原告申请鉴定的两份证据与本案没有关联性，其诉请该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决：驳回原告梧州市交通建设机械施工公司的诉讼请求。案件受理费13158元，由原告梧州交通建设机械施工公司负担。上诉人梧州市交通建设机械施工公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，判决错误。1、上诉人与被上诉人签订《承包施工协议书》后，被上诉人未按约定组织施工，对劳务队的施工没有尽到管理责任，导致2008年2月工程一直处于停工状态，责任完全在被上诉人，与上诉人无关；2、被上诉人从上诉人处领取预付款185460元用于支付材料及民工工资，却未按合同约定完成工作量，已构成严重违约，应当返还上诉人的预付款；3、2009年6月10日建设办出具的《第三合同段质量检验评定表》也明确确认第三合同段工程系上诉人完工，一审判决业主与上诉人已经解除合同没有事实依据；4、本案定性有误。本案《施工承包协议》，其性质属劳务合同，一审判决认定为承揽合同明显定性错误；5、本案没有过诉讼时效，本案诉讼时效应当于双方结算债权债务明确后才开始起算，而本案并没有结算。故请求二审依法改判，由被上诉人返还上诉人民工工资预付款及材料款185460元、沥青款45415.5元、碎石款360000元、拖欠上诉人管理人员的工资造成上诉人为此支出的工资损失180000元及其利息，共计人民币935827.5元。被上诉人李光雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体判决正确，请求二审依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。上诉人对一审判决认定的事实有以下争议：1、判决书中认定是上诉人的管理人撤离现场导致工程停工不是事实，停工的真实原因是被上诉人不按约定履行职责；2、上诉人不存在离场的事实；3、上诉人是承包方，建设办找分包商检验不符合程序；4、没有证据证实建设商将工程重新发包给路通公司；5、遗漏认定被上诉人领取上诉人碎石6000方的事实。上诉人梧州市交通建设机械施工公司对以上争议的事实没有提供新的证据证实，故本院不予采信。经本院审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系被上诉人按照承包协议的约定，由上诉人提供原材料，被上诉人组织人员机械，按上诉人的施工管理人员的要求进行施工，上诉人依约定给付报酬，双方系承揽合同关系，一审定性正确，本院予以确认。本案上诉人与被上诉人于2007年9月16日签订《施工承包协议书》，由被上诉人负责承包桂林至灌阳公路工程N0.3合同段剩余部分工程施工。在履行协议过程中，由于上诉人疏于管理，导致工程长期停工，为了交通安全，桂林至灌阳公路工程建设办公室在多次要求上诉人履行合同未果的情况下，于2008年10月将上诉人承包的第三合同段剩余工程另行发包给广西桂林市路通工程建设公司并由被上诉人施工。至此上诉人与建设办签订的合同已终止，本案上诉人与被上诉人之间的施工承包协议也因上诉人与建设办之间的合同协议终止而终止，故上诉人于2012年5月21日提起诉讼，已经超过诉讼时效，其上诉请求本院不予支持。另，经广西公明司法鉴定中心对桂林至灌阳公路工程第三合同段的工程项目进行造价鉴定，经鉴定第三合同段完成的工程量为7608492元，其中用于修复已完工程质量缺陷费用为271333元。故上诉人以被上诉人未能履行施工协议，没有完成路面修复工作为由，要求被上诉人返还材料及民工预付等款项理由不充分，证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13158元，由上诉人梧州市交通建设机械施工公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑文波审 判 员 张 静代理审判员 朱孟儒二〇一三年四月十九日书 记 员 刘 薇 关注公众号“”