（2013）浙杭商终字第507号
裁判日期: 2013-04-18
公开日期: 2014-05-17
案件名称
谢持平与徐月华、沈福根民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
徐月华,沈福根,谢持平
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙杭商终字第507号上诉人（原审被告、反诉原告）：徐月华。上诉人（原审被告、反诉原告）：沈福根。两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：肖琳，浙江君安世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢持平。委托代理人（特别授权代理）：韦正强，浙江航向律师事务所律师。上诉人徐月华、沈福根为与被上诉人谢持平民间借贷纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2012）杭下商初字第1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年3月1日，谢持平与徐月华、沈福根签订《抵押借款合同》，约定：徐月华向谢持平借款550000元用于个人经营，徐月华、沈福根将坐落于杭州市下城区回龙庙前一弄11号402室的房产抵押给谢持平作为担保，借款期限为2011年3月1日至2011年3月20日，借款利率为不超过银行同期利率四倍，谢持平于抵押房产手续办结完毕后将借款以现金或转帐方式支付给徐月华，借款期限届满后，如徐月华逾期还款，应承担谢持平为收回借款而发生的诉讼费、律师费等全部费用，抵押担保范围包括本金、利息以及实现债权的全部费用。上述合同签订后，抵押房产已办理抵押登记，谢持平亦于同年3月3日将500000元借款交付徐月华指定的收款人邵极。但借款到期后，徐月华未按期归还借款。2012年5、6月间，在谢持平与徐月华通话过程中，徐月华表示愿意归还上述借款。2012年7月2日，徐月华、沈福根以谢持平未交付借款为由致函谢持平，要求谢持平协助办理解除房产抵押手续。原审法院另查明，徐月华、沈福根于1989年4月28日登记结婚。原审法院再查明，谢持平为本案诉讼已支付律师代理费32800元，徐月华、沈福根为本案诉讼已支付律师代理费30000元。原审法院审理认为：谢持平与徐月华、沈福根签订的《抵押借款合同》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。本案双方当事人争议的焦点在于邵极收到的500000元借款是否属于本案讼争合同项下的借款。原审法院认为，《抵押借款合同》签订于2011年3月1日，约定的借款期限自2011年3月1日起，徐月华若未收到借款，应及时向谢持平主张解除抵押担保，但徐月华在2012年5月出租抵押房产时，仍需从谢持平处取得房产证复印件，在2012年5、6月间与谢持平的通话中又表示愿意归还借款，故原审法院认为谢持平所提交的证据可以证明邵极收到的500000元借款系本案讼争《抵押借款合同》项下的借款。徐月华未按期归还借款本息，应承担相应的民事责任。本案讼争借款发生在徐月华、沈福根夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，应由徐月华、沈福根共同清偿。双方当事人在合同中对借款利息约定“借款利率为不超过银行同期利率四倍”，属不明确，原审法院酌情按银行同期贷款利率计算借款利息。徐月华、沈福根主张谢持平未向徐月华交付借款与事实不符，其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、徐月华、沈福根于判决生效后十日内归还谢持平借款500000元；二、徐月华、沈福根于判决生效后十日内支付谢持平借款利息（借款利息自2011年3月21日起按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日）；三、徐月华、沈福根于判决生效后十日内支付谢持平律师代理费32800元；四、徐月华、沈福根不履行上述债务时，谢持平有权以徐月华、沈福根抵押的坐落于杭州市下城区回龙庙前一弄11号402室的房产折价或变卖、拍卖所得的价款优先受偿；五、驳回谢持平的其他诉讼请求；六、驳回徐月华、沈福根的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10841元，财产保全申请费1770元，合计12611元，由谢持平负担1291元，由徐月华、沈福根负担11320元；反诉案件受理费275元，由徐月华、沈福根负担。宣判后，徐月华、沈福根不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。（一）1、谢持平向一审法院起诉时，向法院提交了通话录音及文字整理材料一份，欲证明承认借款事实，且其指定的收款人收到了500000元借款。该份证据无法印证徐月华指定邵极收取借款；相反该证据证明案外人邵极在徐月华不知情的情况下向曹虹红、殷秀凤借款，不存在指示邵极收取借款的事实。2、证人殷秀凤的证言不具备证明力。本案于2012年10月24日开庭，截止庭审结束，谢持平未向法庭提供曹虹红、殷秀凤所作的《情况说明》及申请曹虹红、殷秀凤作为证人出庭作证。该证据不属于新证据；且谢持平有充裕时间在举证期限内向法庭申请证人出庭作证。谢持平未在举证期限内因举证困难向法庭提出延期举证的申请。证人殷秀凤的证言与谢持平提交的证据6自相矛盾，不足以采信。最后，一审法院于2013年2月1日第二次开庭，就该证据进行质证时谢持平才当庭向徐月华、沈福根出示曹虹红、殷秀凤所作的《情况说明》，导致徐月华、沈福根无法具备合理时间调查收集反驳证据。（二）谢持平首次开庭时当庭递交了证据6《收条》，该证据证明邵极向殷秀凤借款50万元、收条日期是2011年3月3日。谢持平提供的汇款凭证也是3月3日，这与邵极作证“只向殷秀凤借款”的证言是互相印证的。一审法院仅凭通话录音中徐月华愿意代为偿还邵极的借款就认定邵极收到的款项是徐月华的借款，缺乏事实依据。二、一审法院超诉请裁决。一审法院判令徐月华、沈福根支付谢持平借款利息，借款利息自2011年3月3日起计算，超出诉讼请求的范围。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回对方的诉请，支持徐月华、沈福根在一审中的反诉请求，谢持平承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人谢持平答辩称：一、一审法院认定事实清楚。首先，徐月华、沈福根与谢持平之间存有书面的抵押借款合同，并且该份抵押借款合同已经过登记机关登记备案。双方之间的书面抵押借款合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，这是本案双方存在借贷关系的基础。其次，谢持平一审中向法院提交的视听资料，徐月华、沈福根对该证据真实性无异议，该份证据证明徐月华、沈福根在与谢持平通话中已经明确表示钱是要还给谢持平的，也提到要归还利息，这两份视听资料不是同一天录制的，两份视听资料总共长度达20多分钟。如果徐月华、沈福根没有借谢持平的钱，如果谢持平没有将借款交付给徐月华、沈福根指定的收款人，作为一个正常人在通话中会一口否定借款事实，而不会讲钱是要还的，更不会讲利息。再次，谢持平在借款合同到期后一年多时间内不仅没有主张解除抵押担保，而在2012年5月出租抵押房产时仍需向谢持平请求取得房产证复印件。二、一审法院适用法律正确。一审中徐月华、沈福根在法律规定的答辩期限内没有提交书面的答辩状，亦未就本诉部分提交证据材料。一审徐月华、沈福根提交的邵极的证人证言证明内容是邵极实际收到曹虹红借款30万元，但证人出庭作证时陈述内容远远超出书面的证人证言内容，谢持平提交的收条系反驳证据，在谢持平提交反驳证据后徐月华、沈福根的证人却当庭讲自己的证人证言写错了。谢持平提交的情况说明及证言属于反驳上诉人的抗辩要求。请求驳回上诉、维持原判决，上诉费用由徐月华、沈福根承担。二审期间，上诉人徐月华、沈福根向本院提交了证据一、（2011）杭证民字第31372号公证书及委托书；证据二、（2012）杭证民字第3697号公证书。证据一、二欲证明在长达一年零四个月里谢持平可以通过出售房产实现债权，谢持平之所以没有出售房产是其明知实际借款人是邵极。证据三、（2012）杭上民初字第141号民事调解书，证明徐月华、沈福根答应帮邵极归还借款是徐月华、沈福根基于调解书要归还邵极26万元。证据四、借款合同；证据五、牡丹卡明细单、结婚证、说明。证据四、五欲证明诉争款项系邵极个人借款及邵极已经归还该借款。被上诉人谢持平未向本院提交新的证据材料。经质证，被上诉人谢持平认为，上诉人徐月华、沈福根没有在规定的举证期限内提交证据材料，超过举证期限不属于新证据；证据一、二和本案无关，证据三也与本案无关，证据四、五与本案无关。本院经审查后认为，上诉人徐月华、沈福根向本院提交的证据一、二、三均与本案缺乏关联性，本院不予采纳。上诉人徐月华、沈福根向本院提交的证据四，因该合同记载的双方当事人系邵极与殷秀凤、合同约定的内容亦不足以体现合同义务已经履行且该借款合同原件已经撕毁，故该证据不足以实现徐月华、沈福根的证明目的，本院不予采纳。上诉人徐月华、沈福根向本院提交的证据五，尚不足以实现徐月华、沈福根的证明目的，本院予采纳。经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案中谢持平与徐月华、沈福根之间的《抵押借款合同》均系双方当事人真实意思表示，也没有违反国家法律、行政法规强制性规定，应当有效。现谢持平为证明其自身已经履行了案涉合同项下交付50万元借款义务的事实，向人民法院提交了银行付款凭证、收条、与徐月华之间的通话录音以及相关证人证言，结合案涉合同项下的房产抵押登记手续已经办理、徐月华在案涉合同签订及办理房产抵押登记手续一年多后出租房屋时仍需从谢持平处取得房产证复印件，本案起诉前徐月华在与谢持平的通话过程中亦未否认借款事实等情形，可以认为谢持平为证明其自身已经履行合同义务证据的证明力明显大于徐月华、沈福根的相应反驳证据，原审判决认定徐月华、沈福根应当承担相应的还款责任并无不当，本院予以确认。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人徐月华、沈福根的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11116元，由徐月华、沈福根负担。本判决为终审判决。审 判 长 洪悦琴审 判 员 袁正茂代理审判员 陈 剑二〇一三年四月十八日书 记 员 倪知松 关注公众号“”