（2013）浙台行终字第61号
裁判日期: 2013-04-01
公开日期: 2014-03-02
案件名称
朱锦足与临海市林业特产局行政处罚二审判决书
法院
浙江省台州市中级人民法院
所属地区
浙江省台州市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
朱锦足,临海市林业特产局
案由
法律依据
《中华人民共和国野生动物保护法（2004年）》：第二十二条第一款；《中华人民共和国行政诉讼法》：第六十一条
全文
浙江省台州市中级人民法院行 政 判 决 书（2013）浙台行终字第61号上诉人（原审原告）朱锦足。委托代理人许静波。被上诉人（原审被告）临海市林业特产局。法定代表人陈雨彬。委托代理人郑向明。委托代理人郑杰。上诉人朱锦足诉被上诉人临海市林业特产局为林业行政处罚一案，不服临海市人民法院于2013年1月9日作出的（2012）台临行初字第36号行政判决，向本院提出上诉。本院于2013年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人朱锦足及其委托代理人许静波，被上诉人临海市林业特产局的委托代理人郑向明、郑杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年6月4日，被上诉人临海市林业特产局作出临林罚书字（2012）第314号林业行政处罚决定，认定上诉人朱锦足经营的临海市都市人家美食城于2011年7月份从临海市杜桥泥鳅行购买眼镜蛇和王锦蛇，同年7月28日从椒江区万济池菜场购买养殖鳄鱼腿肉。经鉴定确认鳄鱼为暹罗鳄，等同于国家一级保护野生动物，眼镜蛇属浙江省重点保护陆生野生动物，王锦蛇属浙江省一般保护陆生野生动物。而上诉人经营的临海市都市人家美食城未取得收购、运输、出售国家重点保护野生动物许可证和陆生野生动物经营利用核准证，其行为违反了《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条、第二十三条及《浙江省陆生野生动物保护条例》第二十七条第一款的规定，应按非法收购、运输、出售国家重点保护野生动物或者产品和无证经营陆生野生动物予以处罚。依据《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第三十七条、《浙江省陆生野生动物保护条例》第三十七条的规定，决定对上诉人作如下处罚：一、对非法收购、运输、出售国家重点保护野生动物或者产品处罚：没收暹罗鳄肉2.6市斤并处罚款27750元。二、对无证经营陆生野生动物处罚：1、没收出售眼镜蛇违法所得50元；2、没收眼镜蛇活体10条、王锦蛇1条；3、并处罚款1850元。原审法院根据予以采信的证据确认，临海市都市人家美食城为个人经营，经营者是原告朱锦足，陶雪丽系原告朱锦足妻子。临海市都市人家美食城未取得收购、运输、出售国家重点保护野生动物许可证，也未取得陆生野生动物经营利用核准证。2012年7月28日上午，陶雪丽以每斤60元价格从台州市椒江区万济池菜场339号郑金福卖鱼摊购得二只鳄鱼脚（2.6斤），将其放在临海市都市人家美食城点菜大厅冰柜中进行销售。当日，被告在执法检查中发现了临海市都市人家美食城上述非法收购、出售鳄鱼肉行为，并予以立案查处。另查明，陶雪丽于2011年7月份在杜桥镇泥鳅行购得王锦蛇1条、眼镜蛇12条。其中2条眼镜蛇已以每条25元出售给顾客消费，其余放置于美食城点菜大厅销售。被告对查获的上述鳄鱼腿肉、王锦蛇、眼镜蛇当场采取了先行登记保存措施，并于当日聘请临海市森林案件技术鉴定小组对查获的蛇类种属、数量及保护级别进行了鉴定。经鉴定，临海市都市人家美食城经营的蛇类为眼镜蛇、王锦蛇（又名油菜花蛇）二个种类，眼镜蛇保护级别属浙江省重点保护陆生动物，共10条；王锦蛇保护级别属浙江省一般保护陆生野生动物，共1条。2011年7月29日，被告将上述鉴定结论书面告知原告朱锦足，同时告知其享有提出补充鉴定或重新鉴定的权利。同日，被告对先行登记保存的证据物品依法作出处理：对10条眼镜蛇、1条王锦蛇活体予以放生处理，对鳄鱼腿、鳄鱼碎肉送鉴定部门作鳄鱼种属、保护级别鉴定。2011年8月3日，被告向国家林业局森林公安司法鉴定中心提出聘请，要求对涉案的鳄鱼腿肉的物种进行鉴定。2011年8月10日，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具了林司鉴字（134号）物证鉴定书，鉴定结论是：通过对送检样本进行DNA序列检验，确定送检样本为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I中的物种暹罗鳄所有，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2000）37号）第十条，非原产于我国的附录I中的物种，参照国家一级保护动物的认定标准执行，即暹罗鳄等同于国家一级保护动物。2011年8月12日，被告以鳄鱼肉购买者陶雪丽涉嫌非法收购、运输、出售国家重点保护珍贵、濒危野生动物及其制品罪，将案件移送至临海市公安局立案侦查。2012年5月4日，临海市公安局以本案违法情节轻微，社会危害性不大将案件移送回被告处立案查处。2012年5月14日，被告向原告送达了临林鉴通字（2012）第314号案件鉴定结论通知书，告知了有关眼镜蛇、王锦蛇和鳄鱼腿肉的鉴定结论，并告知其享有提出补充鉴定或重新鉴定的权利和期限。原告未提出补充鉴定或重新鉴定的申请。2012年5月21日，被告向原告送达临林罚先告字（2012）第314号行政处罚事先告知书，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知原告享有陈述和申辩的权利。2012年5月24日，原告向被告提交了行政处罚申辩意见书，并提出要求听证的申请。2012年5月31日，被告对原告的申辩意见进行复核后，作出了临林罚辩核字（2012）第314号行政处罚申辩复核意见书，并送达给原告。复核意见认为：1、原告的申辩理由不成立，对其申辩意见不予采纳；2、拟对原告作出罚款的数额未达到听证条件，其听证要求不予准许。2012年6月4日，被告依据《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第三十七条和《浙江省陆生野生动物保护条例》第三十七条的规定，作出了临林罚书字（2012）第314号林业行政处罚决定书，对原告非法收购、运输、出售国家重点保护野生动物或其产品的行为，处以没收暹罗鳄肉2.6斤，并处罚款27750元；对无证经营陆生野生动物行为，处以没收出售眼镜蛇违法所得计50元，没收眼镜蛇活体10条、王锦蛇活体1条，并处罚款1850元。原告不服该行政处罚决定，向临海市人民政府提出行政复议申请。临海市人民政府于2012年10月19日作出临政复决字（2012）17号行政复议决定，维持了原处罚决定。原告仍不服，提起行政诉讼。原审法院认为：原告朱锦足经营的临海市都市人家美食城，未取得收购、运输、出售国家重点保护野生动物许可证和陆生野生动物经营利用核准证，实施收购、运输、出售鳄鱼腿肉和经营利用眼镜蛇、王锦蛇，其行为违反了《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条、第二十三条及《浙江省陆生野生动物保护法》第二十七条第一款的规定。被告所作的处罚决定认定事实清楚，定性准确。被告在聘请具有相应资质的鉴定机构对查获的动物种属、数量和保护级别进行鉴定后，已向原告送达了鉴定结论通知书，鉴定程序合法。在核定查获的野生动物价值时，被告依据林业部和浙江省林业厅有关标准分别作出价值认定，核价方法并无不当。被告在查清事实后，依据《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》第三十七条和《浙江省陆生野生动物保护条例》第三十七条之规定，对原告作出没收实物和违法所得，并处以相应罚款的处罚决定适用法律、法规正确、量罚得当。因本案罚没金额未达到浙江省林业系统规定的较大罚款数额标准，被告在行政处罚决定作出前未组织听证，该程序并不违反法律规定的强制性要求。综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告朱锦足的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人朱锦足上诉称，一、上诉人的行为不构成非法收购、运输、出售国家重点保护野生动物或其产品的行为。构成非法收购、运输、出售国家重点保护野生动物及其产品的违法行为必须要求行为人主观上有主观故意。本案中，首先，现在市场上和酒店中都有鳄鱼肉在出售，上诉人的妻子认为自己也是可以收购的；其次，在购买鳄鱼肉的时候，摊主推销的养殖鳄鱼，上诉人的妻子认为养殖鳄鱼是可以出售的；最后，上诉人的妻子是在正规市场上购买的养殖鳄鱼腿肉。上诉人的妻子完全没有主观上明知是国家野生保护动物而收购、运输的故意。二、本案上诉人的行为确切定性应当是无证经营，而不是非法收购、运输、出售国家重点保护野生动物或其产品。1、本案的实质问题不是上诉人是否实施了收购、运输、出售鳄鱼腿肉的行为，而是上诉人实施这些行为是否具备水生野生动物经营利用许可证。2、养殖暹罗鳄是一个特殊的鳄鱼品种，在我国，如果取得了经营利用养殖暹罗鳄所需的相关水生野生动物经营利用许可证，那么养殖暹罗鳄是可以经营利用的。上诉人所购买的暹罗鳄鱼腿肉的源头--广州市花都区花东生隆养殖场的水生野生动物经营利用许可证，经营方式是自养自售。暹罗鳄是相对的不可经营利用的物种，不是绝对的不可经营利用的物种。为此，上诉人请求本院撤销原判，撤销临海市林业特产局作出的临林罚书字（2012）第314号林业行政处罚决定。诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人临海市林业特产局辩称，一、上诉人的行为属于非法收购、运输、出售国家重点保护野生动物或其产品的行为。1、鳄鱼肉禁止贩卖是众所周知的事实。禁止出售鳄鱼肉是我国法律明文规定的事项，上诉人作为我国公民，理应清楚国家法律所禁止或限制的事项，而不是去想着他人有无做过。况且在案卷笔录中，上诉人也提到其是知道鳄鱼肉禁止出售的。2、上诉人在购买时有义务进一步向鱼贩核实确认该鳄鱼肉的来源及合法经营的资质，但上诉人采取了放任、侥幸的态度购买了鳄鱼肉并用以贩卖，主观上显然是一种放任的心态。3、上诉人不具备违法阻却事由。若按照上诉人的逻辑，因为监管部门没有查处而致使违法行为的发生，那么行为人就能因该事由免除法律责任，那就意味着没有被监管部门查处的违禁品流通到市面上，被人非法经营，均可以免除责任。二、被上诉人对上诉人出售鳄鱼肉与出售眼镜蛇、王锦蛇作出不同定性是正确的。眼镜蛇、王锦蛇是浙江省重点保护野生动物及一般保护动物，受《浙江省陆生野生动物保护条例》调整。野生鳄鱼肉作为国家一级保护动物，并不受《浙江省陆生野生动物保护条例》所调整，应由《野生动物保护法》来调整。广州市花都区花东生隆养殖场虽然有野生动物经营许可证，但养殖范围仅限国家二级、《公约》附录、省重点物种，而鳄鱼作为一级保护动物并不在其养殖范围内，并不是上诉人所称的正规来源。为此，被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求。双方当事人在原审期间提交的有关证据材料均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，双方当事人围绕被上诉人临海市林业特产局于2012年6月4日作出的临林罚书字（2012）第314号林业行政处罚决定是否合法的审理重点进行了质证、辩论。经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人对原审认定的事实并无异议，争议的焦点是被上诉人对上诉人实施收购、运输、出售鳄鱼腿肉和经营利用眼镜蛇、王锦蛇的行为如何定性。《中华人民共和国野生动物保护法》第二十二条规定，“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位，按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。”《浙江省陆生野生动物保护条例》第二十七条规定，“经营利用陆生野生动物或者其产品，必须按管理权限报经县级以上陆生野生动物行政主管部门批准，取得陆生野生动物经营利用核准证。”从上述规定可知，对于国家一级保护野生动物或者其产品，一般禁止出售、收购、利用，只有在因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况下，经批准方可出售、收购、利用，即一般不存在经营利用许可问题，本身不能取得经营利用许可证。对于国家二级保护野生动物或者其产品，以及陆生野生动物或者其产品，可以经营利用，但需经审批许可，未经审批经营利用属于无证经营的行为。本案上诉人经营的鳄鱼肉，经鉴定属于国家一级保护动物，是不能取得经营利用许可证的野生动物产品。上诉人的经营行为构成非法出售、收购、利用国家重点保护野生动物的违法行为。广州市花都区花东生隆水产养殖场经营范围是部分国家二级、《公约》附录、省重点物种。如果该养殖场经营中有国家一级保护动物，需要凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位，按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。眼镜蛇保护级别属浙江省重点保护陆生动物，王锦蛇保护级别属浙江省一般保护陆生野生动物，在取得经营许可证后可以经营利用。上诉人未经批准经营眼镜蛇、王锦蛇，行为属于无证经营陆生野生动物的违法行为。故被上诉人将上诉人经营暹罗鳄鱼肉和眼镜蛇、王锦蛇的行为分别定性并无不当。在行政法上，违法行为并不以主观故意或过失是否具备为构成要件。上诉人经营暹罗鳄鱼肉并不需要认定行为人主观上是否具有故意，只要行为违反法律规定，即可认定为违法行为。综上，被上诉人作出的临林罚书字（2012）第314号林业行政处罚决定并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人余雄杰负担。本判决为终审判决。审判长 马英杰审判员 屈雪香审判员 蔡 超二〇一三年四月一日书记员 王丽萍 微信公众号“”