（2013）潍民终字第662号
裁判日期: 2013-04-01
公开日期: 2014-12-18
案件名称
寇芹与刘娜合伙协议纠纷二审民事判决书
法院
山东省潍坊市中级人民法院
所属地区
山东省潍坊市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：第五十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第三十五条第一款；《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》：第四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）潍民终字第662号上诉人（原审原告）寇芹。委托代理人曹延利，山东衡明律师事务所律师。委托代理人王炳颖，山东衡明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘娜，个体工商户。委托代理人侯兰强。上诉人寇芹因与被上诉人刘娜合伙纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2012）潍城于民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，寇芹与刘娜于2007年1月合伙开办潍坊小商品城千织惠十字绣品行。2007年7月18日，双方签订合作协议，约定该行由寇芹出全资开办，出资额195000元（已实际支付），该行工商登记在刘娜名下；该行由刘娜经营管理，包括组织编织、进货、销售、制订财务账目等；经营收益双方平均分配，亏损双方平均承担；协议有效期自2007年1月1日至2007年12月30日。诉讼中，寇芹主张合伙期满后，刘娜将绣品行从潍坊小商品城撤走，没有与其分伙。刘娜主张双方于2008年9月已分伙，该绣品行由寇芹接手独自经营，不存在返还刘娜投资款的问题。刘娜为此申请证人侯某、赵某夫妇出庭作证。证人侯某、赵某到庭作证称：侯某的姐夫常彬在小商品城从事画框经营，寇芹与刘娜在小商品城从事十字绣饰品行经营时，租赁了常彬的房子。因证人在常彬那里打工，常彬的门头与寇芹、刘娜的十字绣门头对门，所以证人与寇芹、某刘娜从2007年干到2008年9月就不干了，以后门头由寇芹和一个叫隋红的女人在经营。她们经营到2008年末、2009初左右关闭。上述证人证言经寇芹质证，认为证人证言不属实，不予认可。以上事实，有合作协议、证人证言及双方当某原审法院认为，寇芹与刘娜签订的合伙协议，是双方真实的意思表示，内容合法，应据此认定双方合伙关系成立。刘娜主张双方于2008年9月分伙，刘娜将该绣品行交由寇芹接手经营，仅提供证人证言为证，并无其他证据相佐证，证言的证明力不足，不予认可。双方的合伙期限虽已届满，但一直没有分伙，无法确认合伙盈亏情况，寇芹要求返还投资款195000元，不予支持。据此，依据《最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回寇芹要求刘娜返还投资款195000元的诉讼请求。案件受理费4200元，由寇芹承担。上诉人寇芹不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据双方签订的合作协议的约定，被上诉人具有制订、保管账目和管理合伙财产的义务，故被上诉人有义务举证证明其合伙盈亏情况，原审法院对此未予查清。二、上诉人要求返还投资款19500元的主张本身就是要求分配上诉人与被上诉人的合伙财产，也就是分伙。因被上诉人保管账目和财产，且其无法证明该合伙的亏损情况，故被上诉人应当承担返还投资款的义务。三、原审法院对双方是否分伙、是否对被上诉人保管的账目进行审计、是否变更诉讼请求等情形没有行使释明权，导致裁判不公。四、原审法院审理严重超审限。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人刘娜答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审查明，上诉人与被上诉人于2012年4月17日向原审法院提出申请，申请庭外和解，和解期限不超过12个月。其他查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，因寇芹与刘娜双方签订的《合作协议》约定，潍坊小商品城千织惠十字绣品行由寇芹负责提供资金，由刘娜负责日常经营管理，同时该协议约定两人均参与对该十字绣品行的合伙盈余分配，故应当认定在合作协议约定期限内潍坊小商品城千织惠十字绣品行由寇芹和刘娜两人合伙经营。虽然双方约定的合伙期限已经届满，但因寇芹与刘娜均未提交证据证明双方已经对合伙体进行过清算，故原审判决认定双方未分伙，并无不当，本院予以确认。寇芹依照合作协议投入潍坊小商品城千织惠十字绣品行的195000元，依法应属于双方合伙经营该十字绣品行期间的合伙财产。最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十四条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”，在双方未对合伙体潍坊小商品城千织惠十字绣品行进行清算的情况下，寇芹要求刘娜返还195000元出资款，没有事实和法律依据，本院不予支持。寇芹主张因其在本次诉讼中仅要求刘娜返还195000元出资款，原审法院应当在审理中依法行使释明权，告知其对双方是否分伙、是否对被上诉人保管的账目进行审计等提出诉讼请求，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，人民法院对民事行为的效力或者法律关系的性质认定与当事人的诉求不一致时，才应当行使释明权，告知当事人变更诉讼请求，故寇芹的上述主张并不属于法律规定的情形，本院不予采信。因寇芹与刘娜在原审法院审理过程中提出庭外和解，而最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条规定“双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限”，故寇芹以原审法院未在审限内结案为由要求将本案发回重审或改判，没有依据，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4200元，由上诉人寇芹负担。本判决为终审判决。审 判 长 祝建海审 判 员 栾桂秀代理审判员 柏道勇二〇一三年四月一日书 记 员 王新艳 来自：