（2013）浙绍民终字第123号
裁判日期: 2013-03-27
公开日期: 2014-06-05
案件名称
许国强、蒋国华诉桑国连、王卫阳等建设工程施工合同纠纷一案民事二审案件判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
桑某某,许甲,蒋某某,王某某,某甲公司,某乙公司绍兴县分公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙绍民终字第123号上诉人（原审被告）桑某某。委托代理人（特别授权代理）茹某某。被上诉人（原审原告）许甲。被上诉人（原审原告）蒋某某。委托代理人（特别授权代理）孙某某。委托代理人（特别授权代理）张甲。被上诉人（原审被告）王某某。被上诉人（原审被告）某甲公司，住所地：江西省上饶市信州区沿河东路9号。法定代表人：夏某某。被上诉人（原审被告）某乙公司绍兴县分公司，住所地：绍兴县平水镇。法定代表人夏某某。两被上诉人之委托代理人（特别授权代理）许乙。上诉人桑某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2011）绍民初字第3249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年2月4日公开开庭进行了审理，上诉人桑某某的委托代理人茹某某，被上诉人许甲，被上诉人蒋某某的委托代理人孙某某、张甲，被上诉人王某某，被上诉人某甲公司、某乙公司绍兴县分公司的委托代理人许乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，1.总包合同及转包、分包合同约定情况。2005年9月28日，被告上饶分公司（合同称乙方）经与建设单位汇德龙公司（合同称甲方）协商一致，双方订立《建设工程施工合同》一份，合同约定，汇德龙公司作为发包人将位于绍兴县兰亭镇阮江（工业园区）新建标准厂房工程发包给被告上饶分公司承包施工，承包范围为设计图纸内的1#-4#车间、办公甲、宿舍楼、配电房、门卫以及场外全部工程。开工日期为2005年10月18日（以工程开工报告为准），竣工日期为2006年6月17日（以工程正式竣工报告为准），合同工期总日历天数为240天；合同价款为20，192，429.88元。合同价款采用可调价格，有甲方提供造价咨询部门编制的工程施工图预算为依据。（1）施工图范围内的工程量不作任何调整；（2）信息价为可调合约，即按施工期前80%月信息价的平均值为标准作相应的调整结算；工程款（进度款）支付双方约定为：甲方在工程中间结构验收止按以下方式支付400万元工程款，基础结束付100万元，一层结束付100万元，二层结束付100万元，三层结束付100万元。中间结构验收后一个月内甲方按乙方所完成的工程量付工程进度款为60%支付给乙方。总体到通过工程验收按月进度款付至60%（即付至总造价的60%），其余40%按季度平某某给乙方，一年内付清。发包人向承包人提供履约担保，如发包方即汇德龙公司无法按合同条款支付给承包方工程款时，由担保人绍兴飘马制衣有限公司（以下简称飘马公司）负责支付所有工程款。双方另对其他事项作了约定。2005年10月29日被告上饶分公司（合同称甲方）与被告王某某（合同称乙方）订立《建筑工程项目内部承包合同》一份，合同规定，甲方将建设单位汇德龙公司设计图纸范围内的所有工程及场外全部附属工程，建筑面积42076.4㎡的1#-4#车间、办公甲、宿舍楼、配电房、门卫以及场外全部工程由乙方施工，工程造价：按发包方签定的暂定造价20192429.88元；承包方式：甲方总造价认同以发包单位核定的决算价为准（包括甲供材料），乙方净上缴甲方税金及管理费为总造价的8.5％；保证金：本工程履约保证金为100万元（其中质量保证金50万元，工期保证金25万元，档案保证金5万元，安全保证金20万元）；工程款支付：按乙方向发包方收到的工程款，扣除2.1条上交税金及管理费和相应的保证金后，由甲方下属的各分公司按形象进度把关支付给乙方，余款到竣工验收达到预定要求并经各职能部门会签后支付；为履行本合同，乙方自愿交付履约保证金50万元，双方另对其他事项作了约定。合同一式六份，其中一份落款乙方栏由被告王某某与桑某某共同签字，其余五份则由被告王某某一人签字。嗣后大约2005年12月被告王某某、桑某某（协议称甲方）与两原告（协议称乙方）订立《建筑工程内部分包协议》一份，协议规定，甲方在上饶分公司承建汇德龙公司标准厂房工程，因工程量大、时间短，同意将部分工程分包给乙方。甲方分包给乙方的工程地点位于某兴县兰亭镇阮某（工业园区），承建3#、4#车间及职工宿舍楼及场外设施（实际结算按决算）。乙方所承建工程的质量进度及安全必须要达到建设单位的承包合同要求；工程保证金及工程介绍费按工程建筑面积分摊（保证金为50万元，业务介绍费为30万元，另需付建筑公司50万元的1.5％）；甲乙双方共同设立帐号一个，建设方所拔工程款按双方承建面积分摊；甲乙双方共同按照建设方要求完成工程，工程造价及结算按建设单位合同进行结算。同时认定，被告王某某、桑某某均非被告上饶分公司的职工。2.分包合同履行情况及被告王某某、桑某某欠付两原告工程款情况。合同订立后，两原告即组织人员进行施工，完成了分包合同规定的3#、4#车间及职工宿舍楼工程。包括本案讼争工程在内的整体工程于2007年6月27日经竣工验收合格并交付使用，被告上饶分公司于2007年9月17日编制了工程决算书，决算书造价合计24，642，558.64元，该决算书载明其中3#、4#车间及职工宿舍楼总计造价为10060932.64元。为索要工程款，被告上饶分公司于2009年2月9日向该院起诉，要求判令发包甲德龙公司即刻支付拖欠工程款10，514，689.79元，并按日万分之五支付逾期付款违约金（计算至2008年12月31日止为1，586，000元）；担保人绍兴飘马制衣有限公司对上述款项承担连带责任。该院于同年5月4日作出（2009）××民初字第××号民事判决书，该判决认为：上饶分公司在工程完工并经竣收合格后，自行编制的工程决算书可以作为认定工程价款的依据，据此认定该案的工程造价为24，642，558.64元，扣除汇德龙公司已支付的14，127，868.85元，尚某某上饶分公司工程款10，514，689.79元。被告王某某已支付给两原告工程款5494809元（包括原告直接从发包单位汇德龙公司领取的工程款139万元及2010年2月12日原告从被告上饶分公司领取的17万元），被告王某某、桑国某某应付两原告工程款4566123.64元。原审法院认为，两原告作为自然人并无承包涉案工程的施工资质，其与被告王某某、桑某某订立的《建筑工程内部分包协议》，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的强制性规定，故双方订立的分包协议应认定无效。根据本案事实，被告王某某、桑某某并不是被告上饶分公司的职工，他们作为自然人与被告上饶分公司订立的《建筑工程项目内部承包合同》同样亦应当认定无效。鉴于工程已经竣工验收合格，现原告起诉要求被告王某某、桑某某按合同约定支付工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，该院应予支持。双方当事人争议的焦点问题主要是：（1）原告许甲、蒋某某是否系本案工程的实际施工人？（2）被告桑某某是否系本案适格的当事人？其与被告王某某应否一起共同承担民事责任？（3）被告王某某、桑国某某欠原告工程款数额及责任承担？（4）被告上饶分公司应否在欠付被告王某某、桑某某工程款范围内向原告承担付款责任？（5）本案原告起诉有否超过法律规定的诉讼时效？关于焦点一，该院认为，应认定两原告系本案讼争工程的实际施工人，理由如下：首先，从法律关于实际施工人的含义来看，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，是一个有特定含义的概念，专指无效合同的承包人，如与转包人、违法分包人有合同关系的实际施工人或没有资质借用有资质施工企业名义签订施工合同的承包人，实际施工人并非直接从事劳务的农民工或其他建筑工人。本案中，两原告属于与转包人（被告王某某、桑某某）有合同关系的实际施工人；其次，本案事实表明，两原告不仅与转包人有合同关系，还组织泥工、木工、钢筋工等完成了合同规定的任乙，并经竣工验收合格，两原告身份系实际施工人不容置疑。被告上饶分公司认为原告并非实际施工人，并提供该院（2010）××民初字第××号民事判决书、起诉状、欠条等证据佐证，该院认为，以上证据只能证明原告组织泥工、木工、钢筋工等完成施工任乙，这些案件中的原告是直接从事劳务的农民工或其他建筑工人，并非法律规定的实际施工人，被告上饶分公司该项抗辩理由与法不符，该院不予采纳；关于焦点二，该院认为，应认定被告桑某某系本案的适格当事人，其应与被告王某某一起共同承担民事责任。被告桑某某认为自己与原告没有任何法律关系，不应成为本案当事人，要求驳回原告对其的起诉，其据以抗辩的理由是其只是2#车间的实际施工人，既没有参与《建筑工程项目内部承包合同》的签订，也没有与王某某一起将本案工程分包给原告施工，实际工程款分配也是照此执行，并提供一份其没有签字的《建筑工程项目内部承包合同》、收款收据、授权委托书、进帐单、债权转让协议、《工程款分配情况》等证据佐证。因从本案查证事实来看，被告桑某某不但与王某某一起作为乙方与被告上饶分公司签订《建筑工程项目内部承包合同》（在一式六份的合同中有一份有其签字），还与王某某一起将其中的3#、4#车间、宿舍楼工程分包给两原告施工，其身份与王某某一样，这节事实已由该院生效判决所确认，足以认定，原告将其作为合同相对人列为共同被告，并要求其共同承担付款责任，事实和法律依据均充分，该院应予支持。被告桑某某所提供的上述证据，仅能反映《建筑工程项目内部承包合同》签订后其缴纳保证金、工程款具体结算等情况，不能证实《建筑工程内部分包协议》的主体及权利义务发生了变更的事实，其所持抗辩理由与本案查证事实不符，该院不予采纳；关于焦点三，被告王某某、桑国某某应支付两原告工程款4566123.64元【决算书明确3#、4#车间及职工宿舍楼的工程款合计为10060932.64元－工程款分配情况表载明的已付工程款5324809元－（2009）××民初字第××号案分配执行款170000元＝4566123.64元】，事实清楚，证据确凿，该院应予认定，因涉案工程已于2007年6月27日经竣工验收合格并已交付使用，现两原告要求被告王某某、桑某某共同支付尚余工程款4566123.64元，理由正当，该院应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计某某准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，因本案工程已于2007年6月27日经竣工验收合格并已交付使用，现原告要求被告王某某、桑某某偿付自2008年6月27日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息，于法有据，该院应予支持。原告认为尚有23万元保证金交付给被告桑某某，并提供浙江省绍兴市统一收款收据复印件（被告桑某某同时提交该证据原件）一份、被告王某某于2011年9月15日出具的证明一份等证据佐证，经查，原告提供的浙江省绍兴市统一收款收据系复印件，原件在被告桑某某处，收据载明缴款人为桑某某，且桑某某明确否认收到过原告交来的保证金23万元，原告凭此不能证实自己的主张。至于原告提供的由被告王某某于2011年9月15日出具的证明一份，因原告提交的该证明系间接证据，而被告桑某某持有的收款收据原件系直接证据，就证明力而言，后者的证明力显然强于前者，原告凭此亦不能证实自己的主张，原告该项请求，依据不足，该院不予支持；关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述法律之所以赋予实际施工人向发包人主张权利，突破合同相对性原则，目的是防止承包人怠于行使权利，从而损害实际施工人的利益。本案中，被告上饶分公司并非发包人，亦非两原告的合同相对人，故原告要求其在欠付工程款范围内承担付款责任，理据缺乏，该院不予支持。鉴于被告上饶分公司在本案中不承担付款责任，作为该分公司的设立单位被告上饶甲公司自然亦无需承担民事责任。被告上饶分公司、上饶甲公司该项抗辩理由成立，该院予以采纳，因此本案中对被告上饶分公司有否欠付被告王某某、桑某某工程款及其数额不再审及，当事人可另循法律途径解决。被告上饶分公司另提出到目前为止其已接到有关汇德龙公司的案件有5起，目前结案的有2起，金额共计13.6万元，并提供（2011）××商初字××号民事判决书、（2012）××商终字第××号民事裁定书、（2011）××商初字第××号民事调解书佐证，因与本案系不同的法律关系，被告上饶分公司可在实际履行后另行与被告王某某、桑某某结算，本案中不再审及；关于焦点五，本案原告与被告王某某、桑某某订立的《建筑工程内部分包协议》属无效协议，不能产生当事人订立合同时所期望发生的结果，只会产生法律规定的一些后果如返还财产、折价补偿、赔偿损失等，本案原告在催款无果的情况下于2011年9月26日向该院起诉，并不超过法律规定的诉讼时效，被告上饶分公司该项抗辩理由不成立，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条之规定，判决：一、被告王某某、桑某某应给付原告许甲、蒋某某工程款4566123.64元，并偿付该款自2008年6月27日起至本判决确定履行日止按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的利息，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向权利人加倍支等付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45169元，财产保全申请费5000元，合计50169元，由原告负担2406元，被告王某某、桑某某负担47763元，限于本判决生效后七日内向该院交纳。鉴定费10800元，由被告某乙公司绍兴县分公司负担。桑某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案中的《建筑工程项目内部承包合同》系由被上诉人王某某与某乙公司绍兴县分公司签订，一审原告实际施工部分工程系由王某某分包给一审原告的，同时上诉人实际施工部分工程，也是从王某某处分包的，因此，王某某与上诉人之间不是合伙关系，而是转分包关系；2、一审判决据以认定原审原告实际施工部分的工程系由上诉人和被上诉人王某某分包给被上诉人许甲和蒋某某的唯一证据只有《建筑工程内部分包协议》。而该份证据在本案中整个证据体系之中，却是孤立的，缺乏证明力；假设上诉人在该份分包协议上确实签过名，亦不能证明该协议已实际履行，充其量可以说明原审原告实际施工部分工程是由上诉人介绍的事实。上诉人与原审原告没有发生过任何经济往来，原审原告系与王某某结帐，实际施工过程中亦与某乙公司绍兴县分公司联系并收取工程款，与上诉人无关。综上，要求依法改判。蒋某某、许甲辩称：1、上诉人主张其没有签订《内部承包合同》及《内部分包协议》，均不是事实；2、2010年5月2日王某某向许甲、蒋某某出具了工程结算单，可以证明截止到一审起诉时，许甲、蒋某某应得工程款的数额；3、根据合同相对性原则，王某某与桑某某可以根据《建筑工程内部分包协议》向上饶公司主张权利，当事人的合法权利可以得到保护。综上，请求驳回上诉，维持原判。王某某辩称：讼争工程是上饶甲公司承包给我和桑某某的，签订时合同共有六份，上诉人签了其中两份。当时将部分工程转包给许甲和蒋某某。某甲公司、某乙公司绍兴县分公司辩称：一、原审法院只认定建设工程内部承包合同一份，实际上至少两份；二、上诉人提出的上诉请求中存在以下问题，1、关于建筑工程内部承包合同，上诉人在一审时提出鉴定，但最后放弃，故应当承担相应的法律后果；2、对工程结帐单，某甲公司不清楚；3、对于上诉人提出的授权委托书，这个事实是不存在的；4、债权转让到现在为止，条件均都不成就；5、承包者是王某某和桑某某。综上，原审判决认定事实清楚，应驳回上诉，维持原判。本案争议的焦点在于：上诉人桑某某提出其与王卫某某共同承包工程关系，且无需承担支付相应工程款义务的主张是否成立。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。在本案一审期间，被上诉人许甲、蒋某某为证明上饶分公司在承包工程后将全部工程转包给王某某、桑某某的事实，向法院提供了《建筑工程项目内部承包合同》复印件，由于该复印件与绍兴县人民法院（2010）××民初字第××号案卷中所存《建筑工程项目内部承包合同》核对无异，故可证明许甲、蒋某某所主张的事实。同时，许甲、蒋某某又提供了与王某某、桑某某订立的《建筑工程内部分包协议》，以证明王某某、桑某某共同将部分工程分包给许甲、蒋某某的事实。上诉人桑某某质证后认为，该协议上无落款日期，签名亦不象，但最后放弃对笔迹进行鉴定的申请，故原审法院对其提出的异议不予采信。根据上述事实，可以证明上诉人、王某某与许甲、蒋某某事实上建立了建筑工程分包合同关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然上诉人提供了一份其没有签字的《建筑工程项目内部承包合同》、收款收据等证据，但不足以证明分包合同主体及权利义务关系发生变更的事实。故上诉人的该部分上诉请求，缺乏事实依据，本院不予采信。本案当事人在二审中均未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用45169元，由上诉人桑某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 毛振宇审 判 员 吕景山代理审判员 姚 瑶二〇一三年三月二十七日书 记 员 余建维 百度搜索“”