（2013）深中法涉外终字第18、19号

裁判日期: 2013-03-19

公开日期: 2015-11-16

案件名称

深圳东海集团有限公司与上海太平洋石材有限公司、太平洋石材（香港）有限公司买卖合同纠纷民事判决书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2013）深中法涉外终字第18、19号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳东海集团有限公司。法定代表人：黄楚标，该公司董事长。委托代理人：贺倩明，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。委托代理人：王佳丽，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海太平洋石材有限公司。法定代表人：雷宝筠，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：太平洋石材（香港）有限公司。法定代表人：雷雨润，该公司董事长。上列两被上诉人共同委托代理人：王家宝，上海市大明律师事务所律师。上列两被上诉人共同委托代理人：杜昱舟，上海市大明律师事务所律师。上诉人深圳东海集团有限公司（以下简称东海公司）为与被上诉人上海太平洋石材有限公司（以下简称上海太平洋公司）、太平洋石材（香港）有限公司（以下简称香港太平洋公司）买卖合同纠纷两案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2011）深福法民二初字第575、581号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：一、合同签订情况。2009年11月5日，东海公司（买方）与上海太平洋公司（卖方）签订了《东海国际中心（办公综合体）裙楼金山麻石材买卖合同》（以下简称金山麻石材买卖合同），约定：1、本合同标的为东海国际中心（办公综合体）裙楼金山麻石材的买卖。2、对合同约定的石材数量均为暂定，卖方根据石材幕墙施工图进行供货，买方按石材幕墙施工图与卖方办理结算；合同总价暂定为人民币2，356，000元（以下金额均为人民币），组成合同总价的石材数量为暂定数量，买方按石材幕墙施工图与卖方办理结算。3、付款方式：买方在合同签订后7天内支付定金（第一次货款）为合同总价25%即589，000元；所有材料运抵交货地点，通过买方验收并由买方签署附件D《材料交货检查记录》后14天内，买方支付卖方第二次货款为合同总价60%即1，413，600元，如石材分批供货，则第二次货款分批支付，最多不超过3批；货物安装铺贴完毕，并通过买方组织的质量验收和买方签署附件F《货物质量验收证明书》以及结算办理完毕后的14天内，买方支付卖方第三次货款至结算价的95%；余结算价的5%作为货物质量缺陷保修费用，在货物质量缺陷保修期满且无质量缺陷遗漏后，由卖方向买方提出书面保修金结算申请，买方收到申请后在21天内组织对保修工作的验收，签署确认无质量缺陷的书面意见后，将剩余保修金返还给卖方。4、结算方式：石材数量按买方以工程通知单确认的石材幕墙施工图计算的数量为准，安装单位申请补货的数量，经买方确认后，也作为石材数量的计算依据。5、交货时间和地点：计划交货日期为2009年11月5日交货第一批石材600㎡用于塔二南面，2009年11月11日交货第二批石材800㎡用于塔一北面、三区北面，2009年11月18日交货第三批石材850㎡用于塔一西面、塔一东面，2009年11月25日交货第四批石材850㎡用于三区南面、三区西面；实际交货日期以买方确认的为准；交货地点为东海中心（办公综合体）工地。6、词语定义：安装单位为东海中心（办公综合体）的裙楼石材的安装单位即北京江河幕墙股份有限公司，石材幕墙施工图是指安装单位设计的，包括加工图、加工清单、排版图等，经买方委托的设计单位确认及买方以工程通知单形式认可的图纸。7、买方责任：以工程通知单形式确认石材幕墙施工图及确认安装单位申请补货的数量，协助安装单位接收卖方移交的石材，组织交货验收和质量验收，按合同约定支付货款和办理结算。8、满足卖方对交货期调整、暂停交货和恢复交货以及增加供货数量的要求。9、交货验收：卖方应在本合同约定的交货时间至少7天以前，以书面形式向买方确认货物的交付时间并按买方确认的交货时间安排发货；交货验收主要对石材的数量和破损情况进行验收，其余项目验收将在质量验收时进行。10、违约责任：若卖方不能按本合同约定的交货日期交货，或所交货物之规格、数量、质量不符合本合同的规定而更换导致交货日期延误，不可抗力原因除外，每延误1天按合同总价1%计算违约金，如因逾期交货造成买方其他损失的，卖方仍需赔偿买方损失；若买方未按合同约定支付货款，买方须按当时中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息支付给卖方。作为合同附件的《货物质量缺陷保修书》约定：质量缺陷保修期自质量缺陷整改内容通过验收，卖方和买方在附件F《货物质量验收证明书》签字之日起计算，货物质量缺陷保修期为24个月。作为合同附件的《货物质量缺陷整改协议》约定：本合同货物未通过买方货物质量验收，买方将存在的质量缺陷书面通知卖方，卖方须在14天内实施整改完毕并通知买方复验，复验未通过或卖方无充分合理理由未在14天内完成整改，买方将委托其他单位对存在的质量缺陷进行整改，因此而产生的费用由卖方承担，买方可从应付卖方的任何款项中扣除。作为上述金山麻石材买卖合同的附件，香港太平洋公司向东海公司出具承诺书，称：香港太平洋公司特授权上海太平洋公司以其名义代表香港太平洋公司签署“东海国际中心办公综合体项目之供应室外石材合同”，香港太平洋公司对上海太平洋公司签署的所有文件承担全部责任；该合同中约定的技术支持、货物提供及售后服务将由香港太平洋公司全权负责履行；虽然香港太平洋公司并非该项目的签署方，但承诺按本承诺书内容履行相关法律义务。2010年1月15日，东海公司（买方）与上海太平洋公司（卖方）签订了《东海国际中心（办公综合体）装饰石材买卖合同》（以下简称装饰石材买卖合同），约定：1、本合同标的为东海国际中心（办公综合体）装饰石材的买卖。2、对合同约定的石材数量均为暂定，卖方根据石材施工图进行供货，买方按石材施工图与卖方办理结算；合同总价暂定为23，146，650元，组成合同总价的石材数量为暂定数量，买方按石材施工图与卖方办理结算。3、付款方式：买方在合同签订后7天内支付定金（第一次货款）为合同总价25%即5，786，663元；所有材料运抵交货地点，通过买方验收并由买方签署附件D《材料交货检查记录》后14天内，买方支付卖方第二次货款为合同总价60%即13，887，990元，如石材分批供货，则第二次货款分批支付，最多不超过6批；货物安装铺贴完毕，并通过买方组织的质量验收和买方签署附件F《货物质量验收证明书》以及结算办理完毕后的14天内，买方支付卖方第三次货款至结算价的95%；余结算价的5%作为货物质量缺陷保修费用，在卖方按附件J提供保函金额为结算价的5%，保函有效期与保修期一致的银行质量担保后的14天内，由买方支付给卖方。4、结算方式：结算时的石材数量按买方以工程通知单确认的石材施工图计算的数量与以上述计算结果乘以安装施工损耗率3%计算的数量以及经买方确认的安装单位申请补货的数量之和为准。5、交货时间和地点。室内石材的交货日期：由于石材的安装施工由卖方的合作单位上海恒××建装潢工程有限公司（室内安装单位）负责，并且其安装工期必须满足于2010年3月28日完成的要求，因此，该部分石材的交货日期必须满足上述工期要求，并以卖方报送买方确认后为准。外墙裙楼石材的交货日期：收到石材施工图后14天内提供石材。交货地点为东海中心（办公综合体）工地。6、词语定义：石材施工图是指（室内或外墙）安装单位设计的，包括加工图、加工清单、排版图等，经买方委托的设计单位确认及买方以工程通知单形式认可的图纸。7、买方责任：以工程通知单形式确认石材施工图及确认安装单位申请补货的数量，协助安装单位接收卖方移交的石材，组织交货验收和质量验收，按合同约定支付货款和办理结算。8、满足卖方对交货期调整、暂停交货和恢复交货以及增加供货数量的要求。9、交货验收：卖方应在本合同约定的交货时间至少7天以前，以书面形式向买方确认货物的交付时间并按买方确认的交货时间安排发货；交货验收主要对石材的数量和破损情况进行验收，其余项目验收将在质量验收时进行。10、违约责任：若卖方不能按本合同约定的交货日期交货，或所交货物之规格、数量、质量不符合本合同的规定而更换导致交货日期延误，不可抗力原因除外，每延误1天按合同总价0.1%计算违约金，如因逾期交货造成买方其他损失的，卖方仍需赔偿买方损失；若买方未按合同约定支付货款，买方须按当时中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息支付给卖方。作为合同附件的《货物质量缺陷保修书》约定：质量缺陷保修期自质量缺陷整改内容通过验收，卖方和买方在附件F《货物质量验收证明书》签字之日起计算，货物质量缺陷保修期为24个月。作为合同附件的《货物质量缺陷整改协议》约定：本合同货物未通过买方货物质量验收，买方将存在的质量缺陷书面通知卖方，卖方须在14天内实施整改完毕并通知买方复验，复验未通过或卖方无充分合理理由未在14天内完成整改，买方将委托其他单位对存在的质量缺陷进行整改，因此而产生的费用由卖方承担，买方可从应付卖方的任何款项中扣除。作为上述装饰石材买卖合同的附件，香港太平洋公司向东海公司出具承诺书，称：香港太平洋公司特授权上海太平洋公司以其名义代表香港太平洋公司签署“东海国际中心（办公综合体）装饰石材买卖合同”，香港太平洋公司对上海太平洋公司签署的所有文件承担全部责任；该合同中约定的技术支持、货物提供及售后服务将由香港太平洋公司全权负责履行；虽然香港太平洋公司并非该项目的签署方，但承诺按本承诺书内容履行相关法律义务。2010年3月11日，东海公司（买方）与上海太平洋公司（卖方）就上述装饰石材买卖合同的标的增加玻璃屋大西洋蓝石材事宜签订了《东海国际中心（办公综合体）装饰石材买卖合同之补充协议》（以下简称装饰石材补充协议），约定：增加的玻璃屋大西洋蓝石材单价为固定单价，数量为暂估数量，实际结算时的石材数量按装饰石材买卖合同约定的计算方法计算；交货日期按装饰石材买卖合同工期的约定，并满足东海国际中心（办公综合体）总体施工进度的要求；货款支付分三次，第三次货款和保修费用与装饰石材买卖合同的相关费用同时办理；补充协议未尽事宜均按装饰石材买卖合同的相关约定执行。另，各方确认，上海太平洋公司系与东海公司签订合同的相对方，东海公司认为香港太平洋公司亦属涉案合同的相对方。二、上海太平洋公司供货情况。就575号案件东海公司主张违约金所针对的金山麻石材买卖合同约定的第三批货物交付问题，合同约定该批货物所使用部位系塔一西面、塔一东面，计划交货日期为2009年11月18日，东海公司在诉状中主张该批货物系于2010年2月8日供货完毕，上海太平洋公司提交的未经各方签字确认的装箱单显示，其大批量交付该批货物的时间为2010年1月29日，该批货物的补货时间分别为2010年4月30日和5月18日。东海公司曾于2010年3月18日向上海太平洋公司和安装单位发出工程通知单，将工程项目“裙楼一西面修改；大堂铝包柱修改；后加百叶窗相关事宜审图意见”发给该两单位，并请该两单位“认真审图并按各自的施工范围结合审图意见完善现场相关施工工作”。东海公司另于2010年3月26日向包括上海太平洋公司在内的单位发出工程通知单，称：“东海国际中心（办公综合体）塔楼一大堂西南角部位（附图所示），仍按照长城装饰公司深化设计并经我司审核确认的精装修图纸施工”。没有证据显示此前东海公司有发出过关于工程塔一西面、塔一东面的设计变更或施工确认函件。就581号案件东海公司主张违约金所针对的装饰石材买卖合同约定的室内石材交付问题，合同约定该货物交付日期与安装工期相一致即应于2010年3月28日交货完毕。香港太平洋公司曾于2010年1月11日向东海公司发出室内石材流程表，该流程表载明石材修改、加工、到货的时间需要40天或50天（视安装部位不同而有所区别）。在2010年2月份至2010年6月期间，东海公司多次向上海太平洋公司发出附施工图纸的工程通知单，对工程设计图进行多次更新和确认，并要求上海太平洋公司根据东海公司确认的施工图纸制作加工石材。上海太平洋公司供货至2010年7月23日结束。双方陈述：对于货物的交付方式，一般情况下是由上海太平洋公司送货到工地现场，由施工单位清点接收。上海太平洋公司于2010年7月23日退场，供货亦随之结束。在供货结束后双方并未依约签署《货物质量验收证明书》。此外，涉案工程的室内石材安装单位上海恒××建装潢工程有限公司（以下简称恒××建公司）出具《签证函》，称：上海太平洋公司就涉案三个合同（包括装饰石材补充协议）出具的结算书中的石材数量属实，上述石材均已施工安装到东海国际中心工程中，没有延误工期的情况，且能按照实际施工工期不同阶段的要求，积极配合相应供货。三、东海公司付款情况。就575号案件的金山麻石材买卖合同，东海公司已付款2，011，471.8元；就581号案件的装饰石材买卖合同及其补充协议，东海公司已付款12，746，218元，合计14，757，689.8元。四、关于东海公司主张的石材整改问题。东海公司曾向上海太平洋公司发出过石材整改通知以及要求从结算价中扣除整改费用的通知，但除东海公司单方作出的质量检查报告以及造价审核报告外，没有证据显示石材质量存在严重问题，也没有证据显示东海公司单方表示要扣除的整改费用的事实依据和计算依据。五、涉案石材供应的工程项目验收及房产登记情况。2010年6月10日，涉案石材供应的工程项目东海国际中心（一期）进行了工程竣工验收。包括建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位在内的竣工验收单位在验收后于2010年7月30日出具了工程竣工验收报告，报告显示：工程验收日期为2010年6月10日，包括建筑装饰装修工程在内的各分部工程质量验收均为合格，竣工验收结论评定为合格。2010年7月30日，东海公司就东海国际中心（一期）项目向深圳市住房和建设局递交了竣工验收备案资料，其中包括工程竣工验收报告。2010年9月2日，东海公司申请办理东海国际中心（一期）项目的房地产初始登记。2010年10月15日，该工程项目取得房屋产权初始登记。六、本案司法鉴定情况。本案审理过程中，根据上海太平洋公司提出的鉴定申请，原审法院依法委托深圳市华×国际工程造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对上海太平洋公司在东海国际中心（一期）工程中供应给东海公司的石材总价款进行鉴定。2011年12月10日，鉴定机构出具《结算鉴定书》，确定涉案石材买卖鉴定价总计金额为21，904，832元，包括金山麻石材买卖合同项下货款4，760，575.93元、装饰石材买卖合同项下货款15，895，799.93元、装饰石材补充协议项下货款564，101.16元。双方当事人对该鉴定结论提出异议，经再次核查，鉴定机构于2012年4月23日向原审法院发出《供应东海集团异议书补充说明核查后回复》，在扣减了部分款项后（其中涉及金山麻石材买卖合同的扣减货款总计942，333.65元），确定涉案石材买卖最终鉴定价为17，600，676.16元。双方当事人对该最终鉴定价不持异议。七、本案所涉的另案情况。2010年12月，本案东海公司以建设工程施工合同纠纷为由将恒××建公司及本案上海太平洋公司、香港太平洋公司诉至原审法院，认为恒××建公司未能依据其与东海公司就东海国际中心（办公综合体）室内石材安装签订的《深圳市建设工程施工（单价）合同》的约定，在2010年3月28日前完成安装工程，且工程存在质量问题，据此要求恒××建公司承担相关违约责任，上海太平洋公司、香港太平洋公司依据承诺书与恒××建公司共同承担责任。该案仍在审理过程中。原审法院审理认为：东海公司与上海太平洋公司签订的《东海国际中心（办公综合体）裙楼金山麻石材买卖合同》、《东海国际中心（办公综合体）装饰石材买卖合同》、《东海国际中心（办公综合体）装饰石材买卖合同之补充协议》以及香港太平洋公司出具的承诺书均为当事人真实意思表示，合法有效。一、关于东海公司在575号案的本诉请求。1、东海公司主张的针对第三批货物的逾期交货违约金。合同约定第三批货物计划交货日期为2009年11月18日，实际交货日期以东海公司确认的为准，而东海公司主张上海太平洋公司于2010年2月8日供货完毕。供货系上海太平洋公司的合同义务，供货完毕时间应由供货方即上海太平洋公司举证，但上海太平洋公司既没有提交经各方确认的证据证明其在合同约定的2009年11月18日或东海公司主张的2010年2月8日之前完成该批供货，也没有证据证明在2010年2月8日之前存在东海公司对工程进行设计变更等东海公司方原因导致供货迟延（上海太平洋公司关于该批货物使用部位的设计变更通知显示时间均在2010年2月8日之后），案外人恒××建公司并非该部分石材的安装单位，其出具的签证函对该批货物的供货事实不具有证明力，而所有货物的供应完毕时间为2010年7月23日，且目前证据无法区分这些货物的分批供货完毕时间，因此，上海太平洋公司应承担举证不能的责任，东海公司据此有权要求上海太平洋公司依约承担逾期供货的违约责任。东海公司要求上海太平洋公司支付2009年11月18日的次日计至2010年2月8日共82天的违约金，没有超出其可主张权利的范围，对该违约金计算期间，原审法院予以照准。关于违约金计算标准，合同约定违约金计算标准为日1%，依据该计算标准计算得出的违约金过分高于东海公司的损失，且上海太平洋公司、香港太平洋公司也提出了违约金过高的意见，在东海公司没有举证证明其因逾期供货导致实际损失的情况下，结合东海公司因逾期供货可能受到的损失以及违约金以补偿性为基本功能、惩罚性为例外性功能的原则，原审法院酌情将违约金计算标准调整为每日万分之十。关于违约金计算基数，合同约定以合同总价作为违约金计算基数，根据鉴定结论，金山麻石材买卖合同项下货款总价为3，818，242.28元（鉴定第一次结论确定的金山麻石材买卖合同项下货款4，760，575.93元-鉴定最终结论扣减的该合同项下货款942，333.65元），东海公司以涉案三个合同（包括补充协议）总价款作为计算基数，与约定不符，应予纠正。综上，上海太平洋公司应支付的违约金金额为313，095.87元（3，818，242.28元×82天×0.001）对东海公司诉请的违约金超出部分，原审法院不予支持。2、东海公司主张的经济损失10，822.4元。虽然证据显示在履行合同过程中，上海太平洋公司提供的石材曾存在整改问题，但没有证据显示石材在经整改后仍存在质量问题，也没有合同、付款凭证等证据足以证明东海公司委托他方整改而已实际发生的整改费用，故东海公司主张的该经济损失，依据不足，原审法院不予支持。此外，对其余交货批次是否存在逾期供货问题，因东海公司未就此提出相应诉讼请求，本案不作处理，东海公司可另循途径解决。二、关于东海公司在581号案的本诉请求第一、二项。1、东海公司主张的逾期交货违约金。合同约定室内石材的交货日期必须满足施工工期要求即于2010年3月28日完成供货，并以上海太平洋公司报送东海公司确认后为准。从此后合同实际履行情况看，从2010年2月至6月期间，东海公司多次向上海太平洋公司发出附施工图的工程通知单，通知上海太平洋公司按照其确认修改后的施工图进行石材加工和供货，而香港太平洋公司在2010年1月份则已向东海公司发出室内石材流程表，说明石材修改、加工、到货的时间需要40天或50天，且作为室内石材安装单位的恒××建公司亦出具了签证函证明上海太平洋公司系依据实际施工工期不同阶段的要求积极配合供货。综合上述事实，并考虑到为项目工程供应实地安装石材依据对方确认的施工图进行实时修改加工供应客观上确实需要一定时间的实际情况，上海太平洋公司陆续供货至2010年7月23日退场之前应属在因工程设计变更而修改加工供应石材的合理时间之内，上海太平洋公司对于未能在2010年3月28日完成供货系因东海公司变更工程设计造成，上海太平洋公司对此并无过错，东海公司变更工程设计和重新确认施工图并由上海太平洋公司按照施工图供应石材也可视为双方在合同履行过程中通过履行行为变更了相关合同条款，东海公司要求上海太平洋公司承担逾期供货的违约责任，依据不足，原审法院不予支持。2、东海公司主张的经济损失87，921.92元。虽然证据显示在履行合同过程中，上海太平洋公司提供的石材曾存在整改问题，但没有证据显示石材在经整改后仍存在质量问题，也没有合同、付款凭证等证据足以证明东海公司委托他方整改而已实际发生的整改费用，故东海公司主张的该经济损失，依据不足，原审法院不予支持。三、关于东海公司在581号案的本诉请求第三项以及上海太平洋公司在两案中的反诉请求。就两案所涉的石材买卖合同，东海公司共计已付款14，757，689.8元，而根据鉴定机构的鉴定结论，涉案石材买卖最终鉴定价为17，600，676.16元，因此东海公司还需向上海太平洋公司付款2，842，986.36元，对上海太平洋公司在两案中的反诉请求货款金额超出部分，原审法院不予支持，对东海公司在581号案中提出的关于返还货款的第三项本诉请求，亦不予支持。关于上海太平洋公司在反诉中主张的货款利息，因双方在本案诉讼之前未对石材总价款进行过结算，且没有证据显示未能进行结算的过错在于何方，故在本案鉴定结论出来并经本判决确认鉴定效力之前，没有证据显示东海公司对于未能及时支付全部货款存在过错，而本案双方对于货款应付金额一直存在争议，故上海太平洋公司要求东海公司承担逾期付款的利息损失，依据不足，原审法院不予支持。关于保修金问题，合同约定质量缺陷保修期自质量缺陷整改内容通过验收，双方在《货物质量验收证明书》签字之日起计算，货物质量缺陷保修期为24个月，但双方实际并未签订《货物质量验收证明书》，也未单独就石材质量进行验收，而石材所供应的工程项目已在2010年6月10日进行验收并由相关单位于2010年7月30日出具了工程竣工验收报告，东海公司也于出具报告当日就该工程项目向深圳市住房和建设局递交了竣工验收备案资料，因此，石材质量保修期至迟应自2010年7月30日起算，而至本案审理终结时，该24个月保修期已经届满，故东海公司主张从货款中扣除5%保修金，不能成立，原审法院不予支持。四、关于上海太平洋公司、香港太平洋公司的责任承担和权利主张。根据香港太平洋公司出具的承诺书内容以及证据显示的合同履行情况、各方当事人在庭审时关于涉案合同相对方的陈述，可认定上海太平洋公司、香港太平洋公司均系涉案合同的相对方，对此各方应是清楚的，因此上海太平洋公司、香港太平洋公司应共同对东海公司承担上述相关合同责任并享有要求东海公司支付货款的共同权利。而对于上海太平洋公司提出的反诉请求，香港太平洋公司不持异议，即视为香港太平洋公司同意货款由东海公司向上海太平洋公司支付，原审法院对此予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、上海太平洋公司、香港太平洋公司应于判决生效之日起十日内向东海公司支付逾期供货违约金313，095.87元；二、东海公司应于判决生效之日起十日内向上海太平洋石材有限公司支付货款2，842，986.36元；三、驳回东海公司的其它本诉请求；四、驳回上海太平洋公司的其它反诉请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。575号案本诉案件受理费22，285元（已由东海公司预交），由东海公司负担18，802元，上海太平洋公司、香港太平洋公司负担3，483元。581号案本诉案件受理费60，449元（已由东海公司预交），由东海公司负担。575号案反诉案件受理费7，986.75元，581号案反诉案件受理费27，186.76元，合计35，173.51元（已由上海太平洋公司预交），由东海公司负担13，655元，上海太平洋公司负担21，518.51元。鉴定费151，662.50元（已由上海太平洋公司预交），由东海公司负担62，467元，上海太平洋公司负担89，195.50元。东海公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审575、581号判决第一、二、三项，并依法改判支持东海公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由上海太平洋公司、香港太平洋公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致错判，损害了东海公司的合法权益，具体表现如下：一、575号判决（金山麻石材）一审法院适用法律错误，错误分配举证责任。违约金是否过高应由上海太平洋公司、香港太平洋公司举证证实，东海公司并无举证义务。上海太平洋公司、香港太平洋公司如无法举证证明违约金过分高于实际损失，应承担举证不能的法律后果。一审认定“合同约定违约金计算标准为1％，依据该计算标准计算得出的违约金过分高于原告的损失，且两被告也提出了违约金过高的意见，在原告没有举证证明其逾期供货导致的实际损失的情况下，结合原告因逾期供货可能受到的损失以及违约金补偿性为基本功能、惩罚性为例外功能的原则，本院酌情将违约金计算标准调整为每日万分之十。”对此，首先，上海太平洋公司迟延供货，事实确凿，一审对此亦予以确认。既然迟延供货事实成立，东海公司根据买卖合同中约定的违约责任计算标准主张违约金，属于正当维护自身合法权益范畴。何况买卖合同是双方真实意思表示，上海太平洋公司在签约时理应对违约责任条款有着清晰理解和明确认识。东海公司主张迟延供货违约金金额符合合同约定，完全属于上海太平洋公司在合同订立时可以合理预见的赔偿范畴。其次，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”举证规则、《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条可知，对于违约金是否过高的问题，从举证规则角度说，东海公司有权提交相应证据而非有义务充分举证证实。上海太平洋公司、香港太平洋公司主张违约金过分高于造成的损失，虽可以请求法院调整，但上海太平洋公司、香港太平洋公司负有充分举证义务。换言之，一审是根据上海太平洋公司、香港太平洋公司提出的违约金过高的抗辩对东海公司违约金诉求进行了调整，那么，上海太平洋公司、香港太平洋公司在提出该等违约金过高抗辩时，同时应就违约金为何过高、高出多少、合理违约金额度等问题向法院举证证实。否则，应承担举证不能的法律后果。但上海太平洋公司、香港太平洋公司并未就违约金过高提交任何证据予以证实，一审法院却认定“原告没有举证证实逾期供货导致的实际损失”，显属举证责任分配错误。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第三十三条可知，法官对于关系当事人重大诉讼权利义务的举证规则分配负有释明义务。买卖合同两案一审合并开庭审理，迟延供货违约金是东海公司本诉主要诉求，事关当事人重大权益。然而，一审在法庭审理过程中，在对合同约定逾期违约金是否过高进行审查时，并未向东海公司履行有关举证责任分配的释明义务，未对东海公司应就逾期供货造成的损失承担举证责任进行告知。虽然东海公司本诉第二项请求是赔偿经济损失，但上海太平洋公司、香港太平洋公司有关买卖合同两案石材缺陷损失诉求与逾期供货所造成的损失分属不同证据组织范畴。一审在怠于行使释明权的情况下，直接以东海公司未举证证明逾期供货导致的实际损失为由，在事实尚未查清的情况下，作出调低合同约定违约金的裁判，显然过于草率。第四，根据合同约定及东海公司诉求可以看出，东海公司仅就迟延供货的第三批次货物提出违约金诉求，并未完全按照合同约定主张所有迟延供货的违约金。这充分说明东海公司在确定违约诉求时已经充分考虑了公平原则，提出的也属合理诉求。合同属于意思自治范畴，东海公司在合法合约范畴内主张违约诉求，一审法院武断干预，且大幅调低双方约定违约金比例，致使东海公司合法债权利益无法得到维护。事实上，诉争石材供应工程项目东海国际中心（一期）属于高档写字楼，系由上海太平洋公司负责供货及安装，因上海太平洋公司延迟供货等一系列行为致使工程施工进度被迫延后，写字楼的租金损失非常惨重，事实上，东海公司主张的违约金事实上并不足以弥补所遭受的损失，不存在过高之说。二、581号判决（室内装饰石材）一审在上海太平洋公司、香港太平洋公司举证不充分情况下，主观推定上海太平洋公司供货迟延完全系因工程设计变更所致，该事实推定既缺乏充分证据支持，也缺乏逻辑基础。一审认定“上海太平洋公司对于未能在2010年3月28日完成供货系因原告变更工程设计造成，上海太平洋公司对此并无过错，原告变更工程设计和重新确认施工图并由上海太平洋公司按照施工图供应石材也可视为双方在合同履行过程中通过履行行为变更了合同相关条款”对此，首先，诉争工程设计变更既非石材供货迟延的充分条件，亦非石材供货迟延的必要条件，设计变更与石材供货迟延之间没有必然联系。上海太平洋公司、香港太平洋公司既然主张工程设计变更必然导致石材供货迟延，那么应就此承担举证责任。上海太平洋公司、香港太平洋公司并未提交相关证据证实设计变更必然导致供货迟延，理应承担举证不能的法律后果。一审仅根据部分工程通知单、石材流程表及恒××建公司的签证函，主观推定上海太平洋公司迟延供货期间完全属于因工程设计变更而修改加工供应石材的合理期限，该认定既缺乏说理性，也缺乏事实依据，属于事实认定错误。其次，从上海太平洋公司、香港太平洋公司提交用以证明因设计变更导致供货迟延的证据来看，该证据反映的多是石材安装的内容，并无工程设计变更的内容，也无因设计变更致使石材供货迟延的因果关系表述，上海太平洋公司、香港太平洋公司提交的证据从形式到内容均不能证明迟延供货系诉争工程存在设计变更所致。第三，上海太平洋公司、香港太平洋公司提交的证据也无法证明设计变更导致供货迟延的实际天数，而且买卖合同中并没有约定上海太平洋公司可因工程设计变更获得延期供货的权利。综上，上海太平洋公司、香港太平洋公司抗辩称迟延供货系因工程变更所致，但并未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。然而，一审在缺乏证据支持的情况下，武断认定迟延供货期间属于因设计变更而作修改加工的合理期限，明显缺乏事实依据，属于主观臆断。三、一审认定诉争石材安装工程通过了东海公司竣工验收，这明显与事实不符，属于事实认定错误。诉争石材安装工程并未通过东海公司分部工程竣工验收，诉争石材保修期尚未界至，所以质量保修金应予扣除。一审认定：涉案石材供应的工程项目东海国际中心一期已经通过了竣工验收，石材所供应的工程项目已在2010年6月10日进行验收并由相关单位于2010年7月30日出具了工程竣工验收报告，因此，石材质量保修期至迟应自2010年7月30日起算。对此，首先，根据施工合同约定，诉争石材安装工程为二次装修工程，并不在东海国际中心（一期）整体工程《竣工验收报告》的验收范围内。建设局于2010年7月30日出具的《工程竣工验收报告》，是针对东海国际中心（一期）整体工程的竣工验收，报告中建筑装饰装修工程一项，是指东海国际中心（一期）整体工程的初装验收，并非针对上海太平洋公司合同项下的二次装修的分部工程验收。其次，根据民事诉讼举证规则，上海太平洋公司、香港太平洋公司既然主张石材安装工程通过了分部工程验收，应当负举证义务。但上海太平洋公司、香港太平洋公司既未提交《分部工程验收证明书》，也未提交其他证据证实其石材安装工程通过了东海公司的分部工程验收，故上海太平洋公司、香港太平洋公司应承担举证不能的法律后果。第三，事实上，上海太平洋公司所供石材并未通过东海公司的货物质量验收，东海公司在通知上海太平洋公司依约进行质量缺陷整改而其不予整改情况下，于2010年7月23日停止供货、工程未做完便退场，东海公司不得已委托第三方长城公司对缺陷石材予以整改。诉争石材在经过第三方长城公司的质量缺陷整改以后方才通过了东海公司质量验收。故上海太平洋公司所供石材的质量缺陷保修期应从第三方长城公司对缺陷石材整改完毕通过东海公司验收之日起计算。根据现有证据显示，长城公司提交结算报告之后，监理方于2011年1月25日对长城公司施工整改方案、施工区域及数量的完成予以确认，故上海太平洋公司所供石材的质量缺陷保修期应从2011年1月25日开始计算。因此，一审有关“至本案审理终结时，24个月保修期己届满”的认定属于事实认定错误，应予纠正。综上，由于原审法院在认定事实、适用法律方面均存在错误，致使东海公司合法债权利益无法得到切实维护。恳请二审法院查清案件事实，撤销原审判决，并依法改判，以维护东海公司的合法权益。上海太平洋公司、香港太平洋公司口头答辩称：一、原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回东海公司的上诉请求。二、东海公司的上诉事实不清，并与一审判决查明的事实相悖，不符合有关法律的规定。东海公司的上诉没有新的事实，也没有相关的道理，上诉理由不成立。三、虽然一审判决在认定上海太平洋公司、香港太平洋公司有部分违约且判决了承担30万元的违约金，对此上海太平洋公司、香港太平洋公司是有不同的看法，也觉得比较冤枉，但考虑到此案一审到现在已经超过两年多，上海太平洋公司、香港太平洋公司作为材料供应商一直没有拿到应拿到的货款，也是因为东海公司在一审恶意诉讼、拖延所致，上海太平洋公司、香港太平洋公司实在无能力、无时间再拖延下去，故上海太平洋公司、香港太平洋公司没有提出上诉，也请二审法院综合考虑。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，575号案和581号案均为涉港买卖合同纠纷，双方当事人对原审法院管辖该两案和适用中华人民共和国内地法律解决该两案纠纷无异议，本院予以确认。该两案二审争议的焦点是：1、575号案的违约金是否过高；2、581号案上海太平洋公司、香港太平洋公司是否应支付违约金；3、581号案的质量保证金是否应扣除。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”上海太平洋公司、香港太平洋公司在575号案中对东海公司主张的违约金提出其计算标准过高，且东海公司也没有证明其实际损失。一审法院经查实东海公司确实没有提供证据证明其因上海太平洋公司交货延误而造成实际的损失，因此，原审综合上海太平洋公司履行合同的情况、违约的程度等因素，依据公平和诚实信用的原则，酌情将合同约定的每日1%违约金调整为每日万分之十并无不当，也没有违反法律的规定。至于东海公司提出违约金是否过高的举证责任在于上海太平洋公司、香港太平洋公司的问题，本院认为，当事人提出增加或者减少约定违约金的数额是法律赋予的权利，而考量的标准是以实际的损失为基础，因此，实际损失多少只有东海公司才知道，东海公司也有责任提供证据予以证明，其主张上海太平洋公司、香港太平洋公司负有举证责任，不仅不符合最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，也不符合常理，本院对此不予采纳。关于第二个焦点问题。上海太平洋公司确实存在未按合同约定期限供货的事实，但原因是：1、依据合同约定，上海太平洋公司依据石材施工图进行供货，交货日期必须满足施工方的安装工期2010年3月28日，但在实际履行过程中，东海公司在约定交货期限的前后多次对工程设计图进行变更，致使其向上海太平洋公司发出工程通知单时要么来不及按约供货要么就是已超过合同约定的交货期限，因此，迟延交货的责任不能归责于上海太平洋公司。2、涉案工程安装施工方恒××建公司出具的《询证函》证明上海太平洋公司能够按照其施工工期不同阶段的要求供货，没有延误其工期。这也可以说明上海太平洋公司延期交货的期限在合理范围之内。综上，原审认为上海太平洋公司迟延交货不存在过错且期限在合理范围，故判决上海太平洋公司、香港太平洋公司不承担逾期供货的违约责任，并无不妥，本院予以支持。东海公司认为原审判决缺乏事实依据的理由不成立，证据不充分，本院不予采信。关于第三个焦点问题。依据合同约定，质量缺陷保修期自质量缺陷整改内容通过验收，卖方和买方在附件F《货物质量验收证明书》签字之日起计算，货物质量缺陷保修期为24个月。但双方并没有按上述规定进行石材质量验收，故原审以工程竣工验收报告出具的时间作为保修期的起算点，合情合理，也符合公平的原则；东海公司认为保修期应从2011年1月25日开始计算，依据不足，本院不予采纳。东海公司上诉提出诉争石材安装工程并未通过竣工验收、保修期尚未届满，与事实不符，其主张质量保修金应予扣除，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，东海公司的上诉无理，本院依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币32，049元，由上诉人深圳东海集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长　邱　明　演审判员　朱　　　　萍审判员　梁　乐　乐二〇一三年三月十九日书记员　赵雪琳（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。百度搜索“”