（2012）南市民一终字第2432号
裁判日期: 2013-03-16
公开日期: 2014-11-04
案件名称
（2012）南市民一终字第2432号上诉人广西南宁鸿发建筑劳务有限公司与被上诉人广西恒思建设发展有限公司、张强建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区南宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广西南宁鸿发建筑劳务有限公司,广西恒思建设发展有限公司,张强
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）南市民一终字第2432号上诉人（原审原告）：广西南宁鸿发建筑劳务有限公司。法定代表人：冯宇林。委托代理人：陈华。委托代理人：韦麓璐。被上诉人（原审被告）：广西恒思建设发展有限公司。法定代表人：张强。被上诉人（原审被告）：张强。上诉人广西南宁鸿发建筑劳务有限公司（以下简称鸿发公司）因与被上诉人广西恒思建设发展有限公司（以下简称恒思公司）、张强建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民一初字第2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2012年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人鸿发公司的法定代表人冯宇林、委托代理人陈华、韦麓璐到庭参加了诉讼。被上诉人恒思公司、张强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2010年6月9日，恒思公司（甲方）与鸿发公司（乙方）签订了一份《施工劳务合同》，由鸿发公司对工程进行承包，合同中约定：“承包工作内容：1、基础工程（桩基工程以外的所有工作内容）。2、主体工程（所有的模板工程、钢筋工程、混凝土工程及砌体工程及内、外墙抹灰、楼地面找平工程）。……七、双方责任：……其他：1、乙方需交质量保证金人民币壹佰万元整，进场三个月内返还，如超过三个月没有按期返回，甲方按月利息3%赔偿乙方。2、……如甲方原因致使乙方三个月内不能进场施工或合作变动，甲方按月息3%赔偿返还。”该合同加盖了双方的公章。合同签订当日，鸿发公司向恒思公司交纳了1000000元，并由恒思公司出具《收条》一份，内容载明：“今收到王洪建主体押金壹佰万元正。”收条加盖了该公司的公章及张强作为收款人在收条上签字。因需增加工程押金，鸿发公司又向恒思公司交纳了450000元，由张强作为收款人于2010年7月10日出具了《收条》一份，内容载明：“今收到王洪建交来工程押金肆拾伍万元正。”但合同签订后，鸿发公司并未实际进场施工，恒思公司、张强亦未退回工程质量保证金，鸿发公司遂诉至一审法院。一审法院另查明，鸿发公司登记的经营范围包括木工作业分包、钢筋作业分包、砌筑作业分包、混凝土作业分包、抹灰作业分包等；恒思公司登记的经营范围包括房屋建筑工程总承包、市政公用工程施工总承包、土石方工程专业承包等。一审法院在审理过程中，经询问鸿发公司《施工劳务合同》中约定的“工程质量保证金”与《收条》中的“押金”是否为同一含义，其表示两者为同一含义。一审法院经审理认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，恒思公司、张强经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证和答辩的权利。鸿发公司与恒思公司于2010年6月9日签订的《施工劳务合同》，是双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。鸿发公司已按合同约定支付了工程质量保证金1450000元的事实，有两张《收条》为证，一审法院予以确认。恒思公司亦应在约定的期限内让鸿发公司进场施工，但至今鸿发公司仍未能进场施工，因此，恒思公司的行为已违反双方的约定，应承担相应的违约责任，即应依约返还工程质量保证金1450000元及支付违约金。就违约金，虽合同约定“按3%的月息赔偿返还”，但该约定过高，已超出中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍，不符合法律规定，一审法院不予支持。故质量保证金1000000元的违约金应从2010年6月9日起计，质量保证金450000元的违约金应从2010年7月10日起计，均计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计付。由于双方签订的合同目的未能实现，现鸿发公司要求解除合同依法有据，一审法院予以支持。至于被告张强是否应在本案中承担连带责任的问题，因合同效力约束的是合同双方当事人，即仅在鸿发公司与恒思公司之间发生效力。张强是恒思公司的法定代表人，虽然其以个人名义出具了《收条》，但应当视为其代表公司的职务行为，相应的法律后果由公司承担，故张强不应对恒思公司的违约行为承担连带责任。鸿发公司要求张强对上述违约责任承担连带责任的诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、解除鸿发公司与恒思公司于2010年6月9日签订的《施工劳务合同》；二、恒思公司应退还鸿发公司工程质量保证金1450000元及支付违约金（以1000000元为本金，从2010年6月9日起计；以450000元为本金，从2010年7月10日起计；均计至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍分段计付）；三、驳回鸿发公司对张强的诉讼请求。一审案件受理费23272元，由恒思公司负担。上诉人鸿发公司不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实错误。1、一审判决查明合同签订当日，鸿发公司向恒思公司缴纳了100万元，并由恒思公司出具《收条》一份，内容载明：“今收到王洪建主体押金壹佰万元正”，收条加盖公司印章及张强作为收款人在收条上签字。该查明与客观事实严重不符。真实情况是，合同签订当日，张强就要求鸿发公司将工程保证金汇入张强个人指定的私人账户，由张强个人作为收款人出具收条，再加盖恒思公司印章，以示恒思公司与张强共同对款项负责。2、一审查明称，因需增加工程押金，鸿发公司又向恒思公司交纳45万元，由张强作为收款人于2010年10日出具了《收条》一份，内容载明：“今收到王洪建交来工程押金肆拾伍万元正”，也与客观事实不符。真实情况是，张强收到鸿发公司100万元保证金后，于2010年7月10日找到鸿发公司谎称，该工程项目工程量较大，且关系复杂，需要与有关部门打通关系。为此，张强个人又以工程押金形式，另外要求鸿发公司支付45万元款项，收款后，由张强个人出具收条，该款项并不是合同规定的款项和数额。3、一审遗漏查明重要事实。《施工劳务合同》中涉讼工程项目是什么？工程的地点在哪里工程的发包方、承包方又是谁均未查明。这些劳务合同的重要事项尚未查明的情况下，张强、恒思公司即以种种借口骗取鸿发公司的工程保证金。由此时见，张强、恒思公司共同实施了占有工程保证金的行为，且合同不能履行也是由张强、恒思公司的共同责任造成，故二者应承担连带返还工程款义务。二、一审判决主动将违约金调整为按中国人民银行同期流动贷款利率四倍计付，是不合法的。根据《中华人民共和国合同法》第114条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第八条：人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高的问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，张强、恒思公司经法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，也没有主动提出违约金是否过高的请求，视为放弃自己的权利，一审法院不经当事人提出，即主动对合同约定的违约金作出调整，是没有法律依据的。综上，请求二审法院依法改判由张强与恒思公司连带承担返还工程质量保证金责任，并支持鸿发公司的违约金请求。本案的调查重点为：一、张强个人应否就本案讼争的工程质量保证金负有返还责任？二、本案双方约定的违约金是否过高？本院二审查明事实与一审查明一致。本院认为：本案系因履行《施工劳务合同》而产生的合同纠纷，根据合同相对性的原理，该合同约定的权利、义务仅在合同当事人即鸿发公司与恒思公司之间产生约束力。同理，基于该《施工劳务合同》而产生的返还工程质量保证金义务，当然亦由合同当事人即债务人恒思公司承担。虽然该《施工劳务合同》未明确工程项目地点，但合同双方可以通过协议进一步补充明确，并不影响双方已就提供工程劳务包括工作内容、价款结算等主要条款达成一致，合同亦已成立的事实。因此，一审法院根据合同相对性判决恒思公司承担返还工程质量保证金义务，合法有据，本院予以确认。至于张强个人应否承担连带责任，张强是恒思公司的法定代表人，有权代表公司从事经营活动，不论其形式上是否表现为以公司名义收取鸿发公司款项，均不能排除其代表公司履行《施工劳务合同》这一职务行为，至于该款项最终是张强个人支配还是公司支配，则涉及张强个人财产与公司财产的混同，是否适用公司法人人格否认制度，应属于另一不同性质的法律关系，鉴于鸿发公司在起诉时未明确提出适用法人人格否认观点作为诉由，而一审法院的审理也未涉及该诉由，故二审不宜直接审理，鸿发公司可另案主张权利。关于违约金是否过高问题。虽然合同约定违约金“按3%的月息赔偿返还”，但该约定已超出了中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍的法定上限，超出部分当然不受法律保护。一审法院基于公平原则，将违约金调整为参照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计付，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23272元（上诉人广西南宁鸿发建筑劳务有限公司已预交），由上诉人广西南宁鸿发建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪梅代理审判员 覃若鹏代理审判员 李昌明二〇一三年三月十六日书 记 员 梁旖璇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：搜索“”来源：