（2013）浙杭刑终字第133号
裁判日期: 2013-03-12
公开日期: 2014-06-19
案件名称
陈某、郭某甲生产、销售假药罪二审刑事裁定书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陈某,郭某甲
案由
生产、销售假药
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省杭州市中级人民法院刑事裁定���（2013）浙杭刑终字第133号原公诉机关杭州市余杭区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某。因涉嫌犯销售假药罪于2012年5月17日被取保候审，同年12月1日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人谈红丽。原审被告人郭某甲。因涉嫌犯销售假药罪于2012年5月17日被取保候审，同年12月1日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。杭州市余杭区人民法院审理杭州市余杭区人民检察院指控原审被告人陈某、郭某甲犯销售假药罪一案，于2013年1月7日作出（2012）杭余刑初字第1716号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2012年5月，被告人陈某、郭某甲受让位于杭州市余杭区良渚街道金家渡社区朱家路76号的店面及店内的性保健药品。被告人陈某、郭某甲在明知受让的药品系假药的情况下，仍在店中销售上述产品。同年5月16日，公安机关在该店内查获并扣押伟哥1＋1共计8盒（6粒／盒）、袋鼠精4盒（10粒／盒）、顶破天4盒（3粒／盒）、速效金伟哥4盒（16粒／盒）、伟哥二代2盒（8粒／盒）、金功夫13盒（1粒／盒）、超级雄霸2盒（10粒／盒）、VIAGRA2盒（10粒／盒）、司米安4盒（1粒／盒）、万艾可2盒（1粒／盒）、VIGOR4盒（10粒／盒）等多种疑似假药。经杭州市药品检验所检测：查获的伟哥1＋1、速效金伟哥、顶破天产品均检出西地那非，查获的袋鼠精产品检出西地那非、他达拉非。经杭州市余杭区食品药品监督管理局认定，上述四种药品应按假药论处。上述事实，有证人郭某乙的证言，辨认笔录及照片，扣押物品清单及照片，初步鉴定意见、杭州市药品检验所检测报告、杭州市余杭区食品药品监督管理局关于产品性质的认定意见及未抽样说明，公安机关出具的抓获、破案经过等情况说明，被告人身份证明等证据予以证实。被告人陈某、郭某甲亦有供述和辩解在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。原审人民法院根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，以销售假药罪，分别判处被告人陈某、郭某甲各有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元；并判令对扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的伟哥1＋1八盒（六粒／盒）、袋鼠精四盒（十粒／盒）、顶破天四盒（三粒／盒）、速效金伟哥四盒（十六粒／盒）、伟哥二代二盒（八粒／盒）、金功夫十��盒（一粒／盒）、超级雄霸二盒（十粒／盒）、VIAGRA二盒（十粒／盒）、司米安四盒（一粒／盒）、万艾可二盒（一粒／盒）、VIGOR四盒（十粒／盒）予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。上诉人陈某上诉称，其缺乏法律知识，其与妻子郭某甲不知店里销售的药品是假药；其犯罪未遂，且系初犯，未对社会造成危害，原判量刑过重。请求重新审判。上诉人陈某的辩护人提出，原判认定陈某明知是假药而销售的证据不足，陈某、郭某甲的供述证明二人在案发之前没有考虑过所售产品的真假，不知道销售的是假药，故陈某不具有构成销售假药罪的主观故意，其行为不构成犯罪，请求本院撤销原判，改判陈某无罪。经审理查明，原判认定上诉人陈某、原审被告人郭某甲销售假药的事实，有上述已经原审庭审质证的证据予以证实，本院予以确认。原判认定的事实���楚，证据确实，充分。关于上诉人陈某及其辩护人所提的陈某及其妻郭某甲不知道销售的是假药的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人陈某、原审被告人郭某甲夫妇在没有取得药品经营许可证的情况下，销售情形明显可疑的药品。这些“药品”，包装标签、说明书上宣称对人体疾病有疗效、标注了用法用量，但未取得药品批准文号；来源及进货渠道不明，亦无任何合法有效的凭证；受让价格低廉而销售价格却可随意自定，显然非属正当。根据以上事实，结合上诉人陈某、原审被告人郭某甲作为零售商店经营者的认知能力、生活经验以及记录在案的多次供述的相关内容等主、客观因素予以综合判断，充分证明二被告人在行为时已认识到销售的可能是假药，依法可以认定为“明知”是假药。故上诉人陈某及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采信。本院认为，上诉人陈某、原审被告人郭某甲明知是假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪。且系共同犯罪。上诉人陈某、原审被告人郭某甲实施的危害社会的行为，符合刑法规定的销售假药罪的构成要件，为保障人民群众的生命健康安全，维护药品市场秩序，依法应当定罪处刑。原判鉴于上诉人陈某、原审被告人郭某甲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯予以从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人陈某及其辩护人所提的陈某的行为不构成犯罪及原判量刑过重的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）陈某之上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 钱晓明审 判 员 寿俊峰代理审判员 高 强二〇一三年三月十二日书 记 员 曲振家 百度搜索“”