（2013）浙刑一终字第18号

裁判日期: 2013-02-05

公开日期: 2014-06-08

案件名称

徐生、廖芳根等走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事裁定书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

徐生,黄俊杰,廖芳根

案由

走私、贩卖、运输、制造毒品

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百四十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条第一款，第六十五条第一款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第八十六条第三款，第八十六条第一款，第七十一条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省高级人民法院刑事裁定书（2013）浙刑一终字第18号原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐生。因犯强奸罪于2010年7月被判处有期徒刑二年，2011年10月17日被假释（假释考验期限自2011年10月17日至2012年3月30日）。因本案于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押浙江省富阳市看守所。辩护人来庆元。上诉人（原审被告人）黄俊杰。因犯寻衅滋事罪于2006年1月被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，又因犯寻衅滋事罪于同年6月被判处有期徒刑一年，连同前判有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑一年四个月。因犯聚众斗殴罪于2008年11月被判处有期徒刑四年，2012年1月19日刑满释放。因本案于2012年3月26日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押浙江省富阳市看守所。原审被告人廖芳根。因犯贩卖毒品罪于2008年8月被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元，2011年11月7日刑满释放。因本案于2012年3月23日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现押浙江省富阳市看守所。浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人徐生、廖芳根、黄俊杰贩卖毒品罪一案，于2012年12月11日作出（2012）浙杭刑初字第317号刑事判决。被告人徐生、黄俊杰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人徐生、廖芳根于监狱服刑期间结识，并于2011年10月、11月先后出狱。廖芳根出狱后去某监狱探视亲属时与正在该监狱服刑的被告人黄俊杰结识，黄俊杰后于2012年1月19日出狱。2012年1月至3月，由徐生参与出资，廖芳根多次购进毒品冰毒、麻古，贩卖获利。期间，徐生介绍钱国斌（另案处理）为廖芳根在富阳市销售毒品，廖芳根遂向钱国斌或通过钱向孙华书、梁晨、梁小华等人贩卖毒品冰毒共计约6.4克。黄俊杰出狱后，代廖芳根到银行汇毒资给毒品卖家，提供富阳市富春街道振兴路1弄21号103-2房间供廖芳根居住及藏匿毒品，并将廖芳根的毒品冰毒约3克、重约0.7克的麻古7颗贩卖给汪某。2012年3月23日凌晨，公安机关将廖芳根抓获归案，并从廖芳根身上及所驾电动自行车处现场查获可疑颗粒10颗、可疑白色晶体7包，另从振兴路1弄21号103-2房间廖芳根暂住处查获可疑颗粒47颗、可疑白色晶体14包。上述查获的全部毒品共计净重40.82克，均检出甲基苯丙胺成分。同日，公安机关在廖芳根协助下抓获徐生。同月26日，公安机关将黄俊杰抓获。综上，被告人徐生、廖芳根、黄俊杰参与共同贩卖甲基苯丙胺类毒品共计50.92克。原审法院根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）撤销浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑执字第11412号对罪犯徐生予以假释的刑事裁定。被告人徐生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元。与前犯强奸罪没有执行的剩余刑期5个月14天执行并罚，决定执行有期徒刑十五年三个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元；（二）被告人廖芳根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10万元；（三）被告人黄俊杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币5万元；（四）没收公安机关依法扣押、未随案移送的毒资现金人民币3000元、犯罪工具电动自行车1辆以及随案移送的黑色电子秤1台、黑色手机1部。徐生上诉及其辩护人分别提出，（1）原判认定徐生为主出资由廖芳根购毒证据不足。徐生事前没有与廖芳根商议贩毒，亦未为主出资给廖芳根购毒。（2）本案所涉5万元系借款。在案借条证实该5万元系徐生以月息3分的利息借贷给廖芳根，收取的12500元并非贩毒出资的获利。请求二审法院查清事实，改判徐生无罪。黄俊杰上诉提出，（1）原判认定黄俊杰多次贩卖毒品给汪某，证据不足。（2）黄俊杰不知代廖芳根所汇钱款是毒资，亦未提供场所由廖藏匿毒品。请求二审法院从轻判处。经审理查明，原判认定被告人廖芳根、徐生、黄俊杰贩卖毒品的事实，有钱国斌、孙华书、梁晨、梁小华、汪某、刘飞华、钱杨军、张蕾、廖玉芳、钱加斌等人的证言及相关辨认笔录，公安机关搜查笔录、扣押物品清单、毒品检验报告，提取的手机通话清单、住宿记录单、银行交易明细及银行交易凭证、汽车租赁合同、房屋租赁协议，扣押在案的毒品、赌资及犯罪工具等，以及三被告人的前科材料及立功审批表等证据证实。被告人廖芳根供认不讳，所供与前述证据证明的情况相符。被告人徐生、黄俊杰虽不认罪但有部分供认在卷。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉理由及相关辩护意见，经查，（1）徐生、廖芳根原系狱友，出狱后又住在一处，对廖经济状况比较清楚，徐生也明确供认廖芳根没有收入来源。廖芳根稳定供述其2012年1月去靖州购毒，在案住宿记录单与手机通话清单亦证实廖芳根2012年1月11日至13日在湖南靖州入住当地宾馆，印证了其上述供述属实。显然，在廖芳根没有资金而赴外地购买毒品又需要大笔赌资的情况下，徐生在廖芳根上述购毒期间不但与廖保持电话联系，还于2012年1月11日汇款2万元给身在湖南购毒的廖芳根。且证人钱国斌证言及被告人廖芳根在侦查机关稳定供述一致指证被告人徐生出资、由廖芳根向上家购买毒品并介绍钱国斌向廖购买毒品。至于徐生以借条为由，称双方系借款关系的理由，实质上是以合法形式掩盖非法之目的。故徐生及其辩护人就此提出的相关意见不能成立，不予采纳。（2）证人汪某证言及廖芳根供述相互印证，证实黄俊杰多次从廖芳根处拿毒品冰毒、麻古等用于贩卖多次，汪某从黄俊杰处多次购买过毒品冰毒、麻古用于吸食，同时在案手机通话清单证实黄俊杰与廖芳根、汪某在2012年1月至3月期间频繁联系，黄俊杰对此亦无合理解释，故上述证据一致证实被黄俊杰从廖芳根处拿取毒品冰毒、麻古用于贩卖。黄俊杰还为廖芳根提供场所藏匿毒品，并替廖芳根汇出大量毒资得到高额好处费。故黄俊杰已构成贩卖毒品罪，依法应对为本案全部毒品犯罪承担相应刑事责任。黄俊杰上诉提出没有参与本案犯罪的相关理由，不能成立，不予采纳。本院认为，被告人廖芳根、徐生、黄俊杰明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。涉案毒品数量大，依法应予惩处。在共同犯罪中，廖芳根为主购进、贩卖毒品，被告人徐生参与提供毒资，被告人黄俊杰为廖芳根贩毒提供汇款、租房以及参与贩卖等行为，故被告人廖芳根、徐生在本案的地位、作用高于被告人黄俊杰，均系主犯。被告人黄俊杰系从犯。被告人廖芳根、黄俊杰曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，被告人廖芳根又系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人徐生在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，与前罪没有执行的刑罚执行并罚。被告人廖芳根归案后协助公安机关抓获同案犯，系立功，且归案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚。被告人黄俊杰系从犯，依法对其予以减轻处罚。徐生、黄俊杰上诉理由经查均不能成立。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第八十六条第一款、第七十一条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回被告人徐生、黄俊杰的上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　王胜东代理审判员　　叶亭虎代理审判员　　严成钢二〇一三年二月五日书　记　员　　汝　毅关注微信公众号“”