（2012）浙知终字第321号

裁判日期: 2013-02-04

公开日期: 2014-05-29

案件名称

广东原创动力文化传播有限公司与广州中唯企业管理咨询服务有限公司、中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

行政案件

审理程序

民事二审

当事人

广州中唯企业管理咨询服务有限公司；广东原创动力文化传播有限公司；中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司；杭州龙马世纪信息技术有限公司

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项

全文

浙江省高级人民法院民事判决书（2012）浙知终字第321号上诉人（原审被告）广州中唯企业管理咨询服务有限公司。法定代表人黄雄伟。委托代理人（特别授权代理）张晓凤。被上诉人（原审原告）广东原创动力文化传播有限公司。法定代表人刘蔓仪。委托代理人（特别授权代理）陈宗广。被上诉人（原审被告）中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司。诉讼代表人林长春。委托代理人（特别授权代理）孙宇政、郭超。被上诉人（原审被告）杭州龙马世纪信息技术有限公司。法定代表人吴汝海。委托代理人（特别授权代理）胡美玉。上诉人广州中唯企业管理咨询服务有限公司（以下简称中唯公司）因著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2012）浙杭知初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年11月19日立案后依法组成合议庭，并于同年12月20日公开开庭审理了本案。上诉人中唯公司的委托代理人张晓凤，被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）的委托代理人陈宗广，被上诉人中国移动通信集团浙江有限公司杭州分公司（以下简称移动杭州分公司）的委托代理人孙宇政，被上诉人杭州龙马世纪信息技术有限公司（以下简称龙马世纪公司）的委托代理人胡美玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原判认定：2008年8月29日，广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“红太狼”、“灰太狼”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“暖羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”等美术作品进行了著作权登记，载明上述美术作品的著作权人均为原创动力公司。《喜羊羊与灰太狼》先后获得第二届中国创意策划节“中国最佳动漫创意奖”荣誉称号、第六届中国国际动漫游戏博览会暨2010卡通总动员最佳收视表现大奖等多个奖项。2011年10月27日，浙江省杭州市东方公证处根据原创动力公司的申请进行证据保全公证，并制作了（2011）浙杭东证字第39609号公证书。该公证书显示，2011年10月27日，浙江省杭州市东方公证处公证人员监督了原创动力公司的委托代理人在电脑及手机上进行了一系列操作，随后对所拍摄的录像内容进行了相应的截屏。具体操作过程为：操作人员将电脑接入互联网，进行清洁性等操作后，在工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中查询域名为“7wanyou.com”的网站备案信息，显示该网站主办单位名称为中唯公司，备案号为粤I**备11040677号－14，网站首页网址为“www.7wanyou.com”，网站名称为万游网，审核通过时间为2011年9月15日，网站负责人姓名为赵飞宇。点击“www.7wanyou.com”，进入万游网首页，点击页面底端的“关于我们”，显示有“万游网是香港……集团及广州中唯企业投资的一个专门从事手机资源及基于3G增值服务的网站……目前万游网为用户提供着最完善最丰富的手机游戏资源，所有产品都经过严格的审核测评，并经过业内最先进的发布系统实现了游戏产品方便快捷地展示和提供给大量用户使用”等文字介绍。返回万游网首页，在搜索栏中输入“喜羊羊”进行搜索，显示若干个搜索结果，其中包括被诉侵权游戏“喜羊羊与灰太狼之饿狼传”，点击上述游戏，显示涉案游戏出品年代为2010年，并附有游戏介绍“《喜羊羊与灰太狼》动漫版权的消除游戏”等。依次点击“下载游戏”、“下载到手机”，在输入栏输入“13×××29”手机号码，点击“下一步”，显示“《饿狼传》已发送到你的网络暂存区中，请编辑短信89发送到1062977888下载到手机”等信息。返回下载游戏页面，点击“下载到电脑”，将上述涉案游戏下载至电脑C盘。随后操作人用诺基亚N73手机拨打工作人员手机“138××××****”，确定操作手机SIM卡号码为“13×××29”，该操作手机收到发件人为“1062977888”的短信，内容为“您点播的是‘饿狼传’，请回复89确认下载，本条免费，询95105971”等，回复“89”之后，收到回信，内容为“感谢您使用我们下载服务，请回891收取《饿狼传》，回复“891”后，收到短信，内容为“请回数字确认您使用的下载方式，891高速下载，892普通下载”等。回复“891”后，收到回信，内容为“请回复数字确认您的手机品牌：891诺基亚892摩托……”。回复“891”后，收到回信，内容为“您的《饿狼传》已经发送到网络存储区，请回复891领取”，回复“891”后，再次收到回信，内容为“您点播的《饿狼传》已下载成功，回复891提取地址，点击该地址，可保存至手机”等，再次发送“891”，收到相关地址，点击下载并安装。运行被诉侵权游戏《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》过程中，出现了八个卡通形象（原创动力公司在庭审中主张该卡通形象分别为“红太狼”、“灰太狼”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“暖羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”）。中国移动通信客户详单显示，从万游网下载安装被诉侵权游戏到手机上共需支付人民币12元，下载涉案游戏过程中使用了龙马世纪公司提供的短信宝盒业务。原审法院另查明，中唯公司成立于2005年4月27日，注册资本为50万元，经营范围为企业管理咨询、企业形象设计；商标代理；展览策划；商品信息咨询、投资咨询（不含证券、期货咨询）、财务咨询；货物进出口。原创动力公司支出了公证费1500元（含其他游戏公证保全内容）。2011年12月23日，原创动力公司以中唯公司未经其许可，擅自通过其所有并经营的万游网传播《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》并提供下载该游戏的服务，侵犯了其依法享有的著作权；移动杭州分公司、龙马世纪公司为涉案手机游戏的下载提供信息费收取服务，为中唯公司的侵权行为提供便利，构成帮助性侵权为由，向原审法院起诉，请求判令三原审被告：1.立即停止涉案侵权行为；2.连带赔偿其经济损失16万元；3.共同承担其因本案产生的合理费用1万元；4.共同承担本案全部的诉讼费用。中唯公司书面答辩称：域名www.7wanyou.com实际所有人是黄昱开，该网站显示的备案主体虽然是中唯公司，但其负责人是中唯公司原职员赵飞宇；万游网系赵飞宇以公司名义擅自创建的一个业余实习作品，不是营利性网站，其空间月租用费用系由赵飞宇支付；万游网所有游戏系由手机游戏爱好者自由分享自由上传，网站没有传播涉案《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》游戏，且该款手机游戏与原创动力公司所主张的涉案著作权作品不相似；中唯公司既无从事经营性游戏平台的运作资格，亦没有从中获利，原创动力公司在未履行通知义务的前提下直接诉至法院，存在恶意诉讼的可能。中唯公司据此请求法院依法驳回原创动力公司的诉讼请求。移动杭州分公司答辩称：移动杭州分公司提供的网络通道和代收费服务仅是一种中介服务，符合《信息网络传播权保护条例》第二十条有关提供自动传输传播服务的免责规定，请求法院依法驳回原创动力公司针对其公司的诉讼请求。龙马世纪公司答辩称：其公司是增值业务服务商，主要通过与网络运营商签订协议为用户提供网络接入和支持服务，是用户最终进入互联网的中介和桥梁，收取的相应费用是提供短彩信通道技术服务和技术支持的对价，因此龙马世纪公司提供的增值服务并不属于直接从作品中获得经济利益，并不对作品传播是否构成侵权负有事先审查义务，请求法院依法驳回原创动力公司针对其公司的诉讼请求。原创动力公司在原审庭审中确认涉案网站的游戏栏目已经整体删除。移动杭州分公司称其只是作为基础运营商收取流量费用。龙马世纪公司称其只是向道有道（北京）科技有限公司提供计费通道服务，与中唯公司并无直接合作关系，也不参与和中唯公司的分成。原审法院审理认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”根据原创动力公司提供的著作权登记证书，涉案美术作品《红太狼》、《灰太狼》、《喜羊羊》、《美羊羊》、《暖羊羊》、《慢羊羊》、《沸羊羊》、《懒羊羊》的著作权人均为原创动力公司。故原创动力公司作为涉案美术作品的著作权人，具有本案原审原告主体资格，其合法权益应受法律保护。将被诉侵权游戏《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》游戏界面中出现的八个卡通形象分别与原创动力公司的美术作品《红太狼》、《灰太狼》、《喜羊羊》、《美羊羊》、《暖羊羊》、《慢羊羊》、《沸羊羊》、《懒羊羊》进行比对，可以看出，前者使用了上述美术作品中最具独创性的部分（例如皇冠、帽子、蝴蝶结、眼镜等），并在脸型、毛发、五官、服饰等细节处理上分别与原创动力公司的上述美术作品相近似。由此可见，被诉侵权游戏《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》使用了与原创动力公司美术作品《红太狼》、《灰太狼》、《喜羊羊》、《美羊羊》、《暖羊羊》、《慢羊羊》、《沸羊羊》、《懒羊羊》相近似的卡通形象。根据原创动力公司和中唯公司提供的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统信息，网址为www.7wanyou.com的万游网主办单位为中唯公司，中唯公司虽对此予以否认，但其未能提供足以反驳的相反证据，“赵飞宇”、“黄昱开”亦无正当理由未出庭作证，故原审法院认定涉案网站系由中唯公司经营。中唯公司未经权利人原创动力公司许可，在其经营的网址为www.7wanyou.com的万游网上向公众提供在线下载、运行游戏《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》的服务，侵犯了原创动力公司对涉案美术作品《红太狼》、《灰太狼》、《喜羊羊》、《美羊羊》、《暖羊羊》、《慢羊羊》、《沸羊羊》、《懒羊羊》享有的信息网络传播权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。由于原创动力公司在庭审中确认涉案网站的游戏栏目已经整体删除，也未提供新的证据证明被诉侵权行为目前仍在持续，故可认定中唯公司的被诉侵权行为已经停止，有关原创动力公司要求中唯公司停止侵权的诉讼请求，该院不再处理。对于原创动力公司要求中唯公司承担赔偿责任的诉讼请求，该院依法予以支持。对于原创动力公司要求移动杭州分公司、龙马世纪公司停止侵权、承担连带赔偿责任的诉讼请求，原审法院认为，原创动力公司虽主张移动杭州分公司、龙马世纪公司与中唯公司共同经营涉案游戏，进行利益分成，但对此未能提供证据予以证明，移动杭州分公司、龙马世纪公司也予以否认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本案中，移动杭州分公司、龙马世纪公司均系网络服务提供者，原创动力公司没有提供证据证明移动杭州分公司、龙马世纪公司存在知道中唯公司利用其网络服务实施侵权行为的情形。原创动力公司在庭审中确认被诉侵权网站的游戏栏目已经整体删除，其也没有证据证明移动杭州分公司、龙马世纪公司在接到通知后未及时采取必要措施导致损害的扩大。故对于原创动力公司要求移动杭州分公司、龙马世纪公司停止侵权、承担连带赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。关于原创动力公司要求中唯公司赔偿经济损失16万元及为制止侵权行为支出的合理费用1万元共计17万元的诉讼请求，原审法院认为，原创动力公司没有提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者中唯公司因侵权所获得的利益。关于原创动力公司为制止侵权所支出的合理费用，原创动力公司对此提供了公证费发票，该院对公证费予以认可，但同时考虑到该公证书并非仅针对涉案游戏进行公证所作。该院综合考虑涉案美术作品的知名度、艺术、经济价值以及中唯公司的主观过错、侵权行为持续的时间和其他侵权情节以及原创动力公司为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.万游网显示有“万游网是香港……集团及广州中唯企业投资的一个专门从事手机资源及基于3G增值服务的网站……目前万游网为用户提供着最完善最丰富的手机游戏资源，所有产品都经过严格的审核测评，并经过业内最先进的发布系统实现了游戏产品方便快捷地展示和提供给大量用户使用”等文字介绍内容；中唯公司成立于2005年4月27日，注册资本为50万元，经营范围为企业管理咨询、企业形象设计、商标代理、展览策划、商品信息咨询、投资咨询（不含证券、期货咨询）、财务咨询；货物进出口；2.下载运行被诉侵权游戏《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》需支付12元；3.对涉案侵权游戏的证据保全公证于2011年10月27日，原创动力公司在庭审中确认万游网的游戏栏目已经整体删除；4.《喜羊羊与灰太狼》先后获得第二届中国创意策划节“中国最佳动漫创意奖”荣誉称号、第六届中国国际动漫游戏博览会暨2010卡通总动员最佳收视表现大奖等多个奖项；5.原创动力公司支出了公证费1500元（含其他游戏公证保全内容）。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条第一款之规定，于2012年9月10日判决：一、中唯公司赔偿原创动力公司经济损失（含诉讼合理支出）15000元，自判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年第一次修正）第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，由原创动力公司负担1687元，中唯公司负担2013元。宣判后，中唯公司不服，向本院提起上诉称：1.原创动力公司一审提交的著作权登记证书并不能证明其系本案适格的权利主体；2.被诉侵权网站万游网显示的备案主体虽系中唯公司，但域名www.7wanyou.com的实际所有人为黄昱开，网站负责人是赵飞宇，网站空间月租用费用亦由赵飞宇支付，中唯公司既无从事经营性游戏平台的运作资格，亦没有从中获利，并非本案适格被告；3.万游网系赵飞宇以中唯公司名义擅自创建的非营利性网站，网站所有游戏系由手机游戏爱好者自由分享自由上传，网站本身没有传播涉案《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》游戏，且该款手机游戏与原创动力公司所主张的涉案著作权作品亦不相似。中唯公司据此认为原审判决认定事实不清，漏列必要的共同被告，请求本院撤销原判，将本案发回原审法院重审。三被上诉人均辩称原审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理恰当，请求本院驳回上诉，维持原判。本院二审期间，双方当事人均无新的证据提交。二审查明的事实与原判认定一致。综合本案各方当事人的上诉理由及答辩意见，本案二审争议焦点如下：1.原创动力公司是否系本案适格的权利主体；2.原审判决是否漏列必要的共同原审被告及中唯公司是否为本案原审的适格被告；3.涉案《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》游戏所呈现的八个卡通形象是否侵犯原创动力公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权。对此，本院评述如下：一、原创动力公司是否系本案适格的权利主体经查，原创动力公司在原审中提交的（2011）粤穗番内证字第20301-20303、25954、25955、25957、25960、25961号公证书证明：2008年8月29日，广东省版权保护联合会对动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型之“红太狼”、“灰太狼”、“喜羊羊”、“美羊羊”、“暖羊羊”、“慢羊羊”、“沸羊羊”、“懒羊羊”等美术作品进行了著作权登记，载明上述美术作品的著作权人均为原创动力公司。中唯公司二审中虽然对于原创动力公司的权利主体地位持有异议，但并无相反证据加以证明。原审法院认定原创动力公司为涉案作品的著作权人符合《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的相关规定。中唯公司关于原创动力公司不能证明其系本案适格权利主体的上诉异议不能成立。二、原审判决是否漏列必要的共同被告及中唯公司是否为本案原审的适格被告经查，（2011）浙杭东证字第39609号公证书显示，在工业和信息化部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中查询域名为“7wanyou.com”的网站备案信息，显示该网站主办单位名称为中唯公司，备案号为粤I**备11040677号－14，审核通过时间为2011年9月15日，网站负责人姓名为赵飞宇。点击“www.7wanyou.com”，进入万游网首页，点击页面底端的“关于我们”，显示有“万游网是香港……集团及广州中唯企业投资的一个专门从事手机资源及基于3G增值服务的网站……等。中唯公司原审提交的ICP备案查询材料所显示的万游网主办单位及网站负责人与前述公证证明的情况吻合。本院二审庭审中，中唯公司亦确认黄昱开、赵飞宇曾系其公司负责网站维护等网络工作和程序管理的专职员工，涉案网站万游网亦系黄昱开、赵飞宇在中唯公司任职期间以公司名义创办。本院认为，中唯公司原审中虽然提交了由黄昱开、赵飞宇签名的关于万游网与其公司无关的书面证明，但一审中，中唯公司经原审法院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院二审中赵飞宇、黄昱开亦未就前述书面证明出庭作证，中唯公司应承担举证不能的法律后果。中唯公司作为被诉侵权网站的主办单位，系本案适格被告。中唯公司关于原审判决漏列必要的共同原审被告及其公司并非本案原审适格被告的上诉理由不能成立，不予采信。三、涉案《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》游戏所呈现的八个卡通形象是否侵犯原创动力公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权经查，涉案美术作品《红太狼》、《灰太狼》、《喜羊羊》、《美羊羊》、《暖羊羊》、《慢羊羊》、《沸羊羊》、《懒羊羊》在包括脸型、毛发、五官、服饰（例如皇冠、帽子、蝴蝶结、眼镜）等动漫形象创作方面均各自具备独有的基本识别特征并具有较高的知名度。而被诉侵权游戏《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》游戏界面中出现的八个卡通形象涵盖了前述美术作品所独有的基本识别特征，构成实质性相似，侵犯了原创动力公司对涉案美术作品享有的信息网络传播权。中唯公司就此提出的上诉异议不能成立。综上所述，本院认为，原创动力公司对涉案美术作品依法享有著作权；中唯公司未经原创动力公司许可，擅自通过其所有并经营的万游网传播《喜羊羊与灰太狼之饿狼传》并提供下载服务，侵犯了原创动力公司对涉案美术作品依法享有的信息网络传播权；中唯公司提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由中唯公司承担。本判决为终审判决。（本页无正文）审　判　长　　应向健代理审判员　　陈　宇代理审判员　　滕灵勇二〇一三年二月四日书　记　员　　阮　媛关注公众号“”