（2013）浙甬刑二终字第21号

裁判日期: 2013-02-04

公开日期: 2014-06-13

案件名称

夏爱国、夏海明非法经营罪二审刑事裁定书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

夏爱国,夏海明

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第三条第一款，第四条，第五条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

浙江省宁波市中级人民法院刑事裁定书（2013）浙甬刑二终字第21号原公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）夏爱国。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月25日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。辩护人马超群。被告人夏海明。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月25日被抓获，同月27日被刑事拘留，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于浙江省慈溪市看守所。辩护人吴琼。浙江省慈溪市人民法院审理浙江省慈溪市人民检察院指控原审被告人夏爱国、夏海明犯非法经营罪一案，于2012年12月10日作出（2012）甬慈刑初字第2282号刑事判决。原审被告人夏爱国、夏海明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人夏爱国、夏海明，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人夏爱国、夏海明父子俩及其亲属共同出资，于2010年12月在慈溪市浒山街道浒山路381号设立慈溪市浒山云发食品商行，于2011年7月14日以被告人夏海明的妻子王国芬的名义申办了慈溪市浒山云发食品商行的烟草专卖零售许可证，后又在同年8月申办了个体工商户营业执照从事烟草制品经营；于2011年6月在慈溪市古塘街道浒崇公路225号设立慈溪市古塘昌源烟酒商行，于2011年10月21日以被告人夏爱国名义申办了慈溪市古塘昌源烟酒商行的烟草专卖零售许可证，后又于同年11月申办了个体工商户营业执照从事烟草制品经营；于2012年5月，买入慈溪市浒山街道环城南路315号慈溪市真的常想你红枣店，并借用原业主王化龙的烟草专卖零售许可证从事烟草制品经营。其间，在慈溪市横河镇宜青桥村租用一民房作为仓库。在经营期间，被告人夏爱国经与一福建商人（另案处理）联系，从该福建商人处多次购入假冒“中华”、“利群”、“芙蓉王”等品牌卷烟，在上述三家店铺内予以销售，并由被告人夏海明负责汇款及联系收货等事宜。2012年6月25日，慈溪市烟草专卖局执法人员在其租用的库房内查获各类假冒品牌卷烟16种726条，按浙江省烟草专卖局出具的价格证明计算，合计价值人民币337060元。被告人夏爱国、夏海明到案后，均如实供述了上述犯罪事实。原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人夏爱国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七万元；二、被告人夏海明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元；三、被查获的假冒注册商标的伪劣卷烟合计七百二十六条（均扣押于慈溪市烟草专卖局），予以没收，由慈溪市烟草专卖局予以销毁。上诉人（原审被告人）夏爱国及其辩护人提出：1.原判适用法律、确定罪名错误，上诉人夏爱国不构成非法经营罪。夏爱国持有烟草专卖零售许可证，其非法经营烟草专卖品不应该以非法经营罪定罪处罚，应该构成销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪；2.上诉人夏爱国购买的假冒注册商品的伪劣烟草制品在租赁的仓库被执法人员查获，该烟草制品尚未销售，应属于未遂。上诉人（原审被告人）夏海明及其辩护人提出，原判认定的罪名不当，上诉人夏海明具有烟草专卖零售许可证，其行为只构成销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪，且系未遂。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）夏爱国、夏海明非法经营的事实，有证人徐某甲、陈某、徐某乙证言，慈溪市烟草专卖局检查（勘验）笔录及现场照片，卷烟鉴别检验报告，宁波市烟草公司慈溪分公司涉案卷烟定价表、浙江省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明，物流单据、中国移动通信客户详单、个体工商户营业执照及烟草专卖零售许可证、到案经过、身份证明等证据证实。上诉人夏爱国、夏海明亦供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。关于上诉理由和辩护意见，本院概述和综合评判如下：1.对上诉人夏爱国、夏海明及两辩护人就定性提出的辩解和辩护意见。经查，夏爱国、夏海明非法购买、销售假冒品牌伪劣卷烟的行为，同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商品的商品罪、非法经营罪，应择一重罪处罚，根据本案的犯罪金额，应按照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。上诉人夏爱国、夏爱明及两辩护人就此提出的辩解、辩护意见，不予采纳。2.对上诉人夏爱国、夏海明及两辩护人就既、未遂提出的辩解和辩护意见。经查，非法经营罪系行为犯，夏爱国、夏海明已完成购买、仓储等经营行为，属于既遂。上诉人夏爱国、夏爱明及两辩护人就此提出的辩解、辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）夏爱国、夏海明伙同他人违反国家烟草管理法律法规，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人夏爱国、夏海明到案后，能够如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被查获的假烟，依法予以没收。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长　张奇辉审判员　吴旭峰审判员　李雨水二〇一三年二月四日代书记员　王焕英搜索“”