（2013）天刑再初字第2号
裁判日期: 2013-12-09
公开日期: 2015-12-19
案件名称
董某走私、贩卖、运输、制造毒品一案的判决书
法院
常州市天宁区人民法院
所属地区
常州市
案件类型
刑事案件
审理程序
再审
当事人
董某
案由
走私、贩卖、运输、制造毒品
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第三百四十条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百四十五条第一款
全文
江苏省常州市天宁区人民法院刑 事 裁 定 书（2013）天刑再初字第2号原审公诉机关常州市天宁区人民检察院。原审被告人董某，男，1975年7月29日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在江苏省常州市。2005年4月因吸毒被强制戒毒三个月；2007年1月因非法持有毒品被行政拘留十五日；2007年1月31日因吸毒被劳动教养一年三个月；2009年2月15日因吸毒被行政拘留十五日并处罚款二千元。2012年11月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2012年12月20日被逮捕。现在江苏省句容监狱服刑。常州市天宁区人民检察院起诉指控被告人董某犯贩卖毒品罪一案，本院于2013年1月18日作出（2013）天刑初字第17号刑事判决。该案发生法律效力后，2013年7月24日，常州市人民检察院以原审判决对被告人董某未认定“情节严重”，未在法定刑幅度内量刑致量刑不当为由，向常州市中级人民法院提起抗诉。2013年9月11日，常州市中级人民法院指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市人民检察院检察员王聚涛出庭履行职务。原审被告人董某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审事实认定：1、2012年9月的一天晚上，经电话联系，被告人董某在江苏省常州市天宁区宝丽大酒店门口，向周某贩卖甲基苯丙胺毒品1包，重约0.5克，得款现金人民币300元。2、2012年11月初的一天晚上，经电话联系，被告人董某在江苏省常州市天宁区柠檬树风尚宾馆507房间内，向周某贩卖甲基苯丙胺毒品1包，重约0.5克，得款现金人民币300元。3、2012年11月28日晚18时许，经电话联系，被告人董某在江苏省常州市天宁区柠檬树风尚宾馆507房间内，向周某贩卖甲基苯丙胺毒品1包，重约0.5克，得款现金人民币300元。4、2012年11月29日晚，公安人员在江苏省常州市天宁区柠檬树风尚宾馆507房间内将被告人董某抓获，并从被告人董某处扣押作案工具电子秤1只、查获并扣押可疑物品2包，经鉴定，净重0.61克，从中均检出甲基苯丙胺成份。另查明，被告人董某到案后如实供述了其贩卖甲基苯丙胺的事实。上述事实，被告人董某在开庭审理过程中亦无异议，并有未到庭证人周某、张某的证言笔录、辨认笔录、通话记录、常州市公安局天宁分局红梅派出所出具的发破案经过、工作记录、称重记录及照片、扣押物品清单、常州市公安局物证鉴定所检验报告书、收缴毒品专用收据、尿样检测记录、劳动教养决定书、公安行政处罚决定书等证据予以证实，足以认定。原审认为，被告人董某明知是甲基苯丙胺毒品仍予以贩卖，公诉机关的指控成立，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人董某被抓获后查获的甲基苯丙胺毒品0.61克应计入其贩卖毒品数量。被告人董某贩卖甲基苯丙胺毒品不满十克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人董某到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人董某具有劣迹，应酌情从重处罚。公诉机关建议判处被告人董某有期徒刑一年至二年的意见，本院予以采纳。为严肃国家法制，惩治犯罪，维护社会管理秩序和国家对毒品的管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二、对查获的甲基苯丙胺毒品予以没收；对被告人董某未退出的违法所得人民币900元，继续予以追缴并上缴国库；对被告人董某的作案工具电子秤1个，予以没收。原审被告人董某辩解其贩卖毒品是事实，但不构成情节严重。经再审查明，2013年1月10日，常州市天宁区人民检察院向本院提起公诉时，未认定原审被告人董某贩卖毒品具有“情节严重”。2013年1月18日，本院认定，常州市天宁区人民检察院起诉指控原审被告人董某的行为构成贩卖毒品罪成立，并采纳了公诉机关对董某的量刑意见，依法对被告人董某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。2013年7月24日，常州市人民检察院向常州市中级人民法院提起抗诉，认为原审被告人董某应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。常州市人民检察院认为，2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量。原审被告人董某于2012年11月29日，被公安机关抓获时当场查获甲基苯丙胺2包，净重0.61克，应当计入贩卖毒品的数量，故其贩卖甲基苯丙胺的数量应确定为向证人周某贩卖的1.5克加此0.61克，共计2.11克。2000年6月6日最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，向多人贩毒或者多次贩毒的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款的“情节严重”；在此基础上，2011年江苏省高级人民法院、江苏省检察院《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》第二十二条明确规定：向多人贩卖毒品或多次贩卖毒品，毒品数量折成海洛因达2克以上的；或者达到6人或6次以上的，应当认定为《刑法》第三百四十条第四款规定的情节严重。原审被告人董某向证人周某贩卖甲基苯丙胺三次共计1.5克，抓获时被查获的甲基苯丙胺0.61克，计入贩卖总数为2.11克，符合2011年江苏省高级人民法院、江苏省检察院《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》规定，“多次贩卖毒品，毒品数量折成海洛因2克以上”，应认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。该判决未认定“情节严重”，未在法定刑幅度内量刑导致量刑不当。常州市人民检察院认为本院的原审判决确有错误，故提出抗诉，请求依法判处。现再审审理查明的事实与原审查明的事实一致。公诉机关提出抗诉时，也未提供新的证据。被告人董某对原审判决无异议。本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对“情节严重”苏高法（2011）175号（即2011年江苏省高级人民法院、江苏省检察院《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的指导意见》）第二十二条予以了规定，即向多人贩卖毒品或多次贩卖毒品，毒品数量折成海洛因达2克以上的；或者达到6人或6次以上的，应当认定为《刑法》第三百四十条第四款规定的情节严重。原审被告人董某在公安机关交代其向周某贩毒甲基苯丙胺三次，每次为0.5克，而证实该事实的直接证据系证人周某的证言笔录。该证人的证言笔录证实，其向董某所购买甲基苯丙胺每次大约0.5克。原审庭审中董某供述称，向周某贩卖甲基苯丙胺三次，每次连口袋为0.5克。因此，要认定被告人董某向周某贩卖甲基苯丙胺三次，共计1.5克，以及后查获的0.61克甲基苯丙胺，总量达2克以上，缺乏足够的证据。按照有利于被告人的原则，原审未认定被告人董某贩卖毒品属“情节严重”是正确的，原判决量刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：维持常州市天宁区人民法院（2013）天刑初字第17号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 张为众审 判 员 邵 玲审 判 员 邵 洁二〇一三年十二月九日见习书记员 刘小秋 来自：