（2013）东中法民二终字第1213号
裁判日期: 2013-12-09
公开日期: 2014-03-19
案件名称
谭亮与东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会、东莞市骏鹏建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谭亮,东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会,东莞市骏鹏建筑工程有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十八条，第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民二终字第1213号上诉人(原审原告)：谭亮，男。委托代理人：魏日胜，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：劳丽梅，广东大洲律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会。住所地：广东省东莞市塘厦镇莆心湖村。诉讼代表人人：罗华坚，主任。委托代理人：冯刚，广东尚融律师事务所律师。委托代理人：唐小琼，广东尚融律师事务所实习律师。原审第三人：东莞市骏鹏建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇东兴大道北2B东浦市场*楼210-217办公室。法定代表人：林永有。上诉人谭亮因与被上诉人东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会(以下简称莆心湖居委会)及原审第三人东莞市骏鹏建筑工程有限公司（以下简称骏鹏公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2010)东三法民二初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭亮向原审法院诉称：2007年11月23日，谭亮作为实际施工人，挂靠骏鹏公司并以骏鹏公司名义与莆心湖居委会签订《东莞市建筑工程施工合同》，约定莆心湖居委会将其位于东莞市塘厦镇莆心湖九斗种的莆心湖新村建设工程发包给谭亮建设，工程名称是莆心湖新村D区；工程地点在莆心湖九斗种；结构形式为框架四层每栋；承包范围是D区A型复式住宅50栋，每栋工程造价312370元，A型复式独立住宅2栋，每栋工程造价342370元；合同价款为按定标（议标）价含人工、材料、水电、文明施工、报建等费用确定合同价款为16303240元；承包方式为按定标（议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；合同总工期为300天，开工日期是2007年11月23日，竣工日期是2008年10月22日。同日，双方签订一份《补充条款》，就付款方式、建筑等有关事宜作了明确的约定。合同签订后，谭亮依约于2007年12月10日进场施工，莆心湖居委会也依约支付工程进度款。2008年7月28日，莆心湖居委会通知谭亮变更工程设计，变更范围包括：①A、B型结构09中屋顶飘板配筋与C型相同；②A、B、C、D型屋顶飘板与斜板之间交接口处钢筋预留，预留长度不小于200mm；③A、B、C、D型台结构钢筋变更；④A、B、C、D型屋面梁外围统一500高，配筋不变。因在施工过程中材料不断涨价，且工程设计有所变更，双方于2008年7月31日签订一份《补充条款》，约定谭亮实建A型（双户复式）24栋48户，C型（单号复式）3栋3户，共51户与莆心湖居委会结算，合同价款由原定的16303240元变更为16020870元；并变更工期为562天，竣工日期定为2009年5月30日，莆心湖居委会按每户付给谭亮材料差价款15000元，从竣工验收日期10日内付清材料差价款给谭亮等。2009年6月11日，谭亮依约完成了全部工程，并提交了完整的竣工资料和竣工验收报告给莆心湖居委会，莆心湖居委会于2009年7月17日经初验并提出了修改意见。谭亮依修改意见进行了修改，并将竣工资料和竣工验收报告再提交给莆心湖居委会。本合同项下工程经莆心湖居委会代表、施工单位、设计单位、勘察单位及工程监理单位于2009年8月8日确认验收合格，但莆心湖居委会尚未在工程竣工验收报告上盖章。因双方签订的合同约定A型住宅建筑面积和施工图纸注明的建筑面积均为每栋953平方米，但A型住宅图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积均为每栋1219.50平方米，造成合同约定的建筑面积和施工图纸表明的建筑面积与图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积每栋相差266.50平方米。合同约定C型住宅建筑面积和施工图纸注明的建筑面积每栋为500平方米，但C型住宅图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积每栋为656.46平方米，造成两者相差156.46平方米，致使本合同项下工程的实际建筑面积远远大于合同约定的建筑面积，从而导致按照合同约定的价格结算工程款时造成谭亮重大亏损。因此，对实际建筑面积与合同、图纸约定和注明的面积之差额部分的建筑面积，莆心湖居委会应按照面积差额的工程造价定额支付工程款给谭亮。由于谭亮在施工过程中物价波动异常，建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格出现持续大幅度的涨落，引发工程造价变动较大，超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险。莆心湖居委会同意补给谭亮每户15000元的材料差价款远远不能弥补谭亮的材料差价损失，且尚未包括人工、施工和机械台班价格的补偿，莆心湖居委会应按实际情况调整与确定工程造价。此外，因莆心湖居委会在施工过程中变更工程设计，从而造成增加工程造价。经东莞市华城工程造价咨询有限公司进行造价鉴定（谭亮为此支付工程造价咨询费11000元），确认谭亮为莆心湖居委会承建的D区住宅工程增加造价为7984756.15元（包括建筑面积差额部分增加的工程造价、建设工程工料机价格涨落增加的造价和变更工程设计增加的造价）。因此，工程总造价为24005626.15元（合同约定造价16020870元与增加造价7984756.15元之和）。莆心湖居委会至今仅支付工程款15840870元，另付材料差价765000元，共付16605870元给谭亮，尚欠谭亮工程款7399756.15元。综上所述，谭亮挂靠骏鹏公司并以骏鹏公司名义承建莆心湖居委会位于莆心湖新村D区的51户住宅楼工程，谭亮是实际施工人，在骏鹏公司不同意对莆心湖居委会提起诉讼的情况下，谭亮有权直接起诉主张权利，莆心湖居委会应当支付尚欠的工程款及逾期支付工程款利息给谭亮。谭亮为维护自身合法权益，诉至原审法院，请求判令：1.莆心湖居委会向谭亮支付工程款7399756.15元；2.莆心湖居委会向谭亮支付逾期付款利息（以莆心湖居委会拖欠谭亮工程款7399756.15元为本金，从起诉之日起计至莆心湖居委会全部清偿工程款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息）；3.莆心湖居委会向谭亮支付工程造价咨询费11000元；4.莆心湖居委会承担本案的诉讼费用。莆心湖居委会向原审法院答辩称：一、谭亮要求莆心湖居委会支付工程款7399756.15元及逾期付款利息无事实和法律依据。首先，根据莆心湖居委会与骏鹏公司签订的《建设工程施工合同》第一条第五款、第六款第五项约定，案涉工程是包死价的，除设计变更外，结算时不作调整。2008年7月31日，双方签订《补充条款》，约定合同总价调整为16020870元，另莆心湖居委会补贴谭亮材料差价款每户15000元，共计补贴材料差价765000元，即调整后的合同总价实际为16785870元。扣除工程质保金3%即16785870元×3%=503576.10元，实际莆心湖居委会仅应支付谭亮工程款16282293.90元。工程完工后，莆心湖居委会已依照合同约定支付谭亮工程款16605870元，实际莆心湖居委会还多支付谭亮工程款323576.10元。其次，谭亮承建的上述工程款中部分工程设计变更，其中变更的增加工程造价为1122000元，减少工程造价为1162800元。即变更后的工程造价减少了40800元。再次，2010年2月份，谭亮向莆心湖居委会借款500000元发放工人工资，并约定“如此款归还一切纠纷费用由谭亮本人承担支付，并追加银行贷款利息。”据此，莆心湖居委会应支付谭亮工程款为16282293.90元，减去减少工程造价40800元，减去谭亮向莆心湖居委会借款发放工资的500000元，实际谭亮尚应偿还多支付的工程款864376.10元。对此，莆心湖居委会保留另案起诉的权利。二、谭亮承建的本案工程质量不符合约定，至今尚未竣工验收合格。本案工程完工日期为2009年6月11日，并于2009年7月14日进行初验，初验的结果为部分工程存在质量问题，不符合合同约定。直至2009年8月7日，该工程仍存在诸多质量问题，需要进行修复：1.推拉门无限位措施；2.栏杆油漆脱落；3.阳台未作地漏、阳台部分砌体内侧未装饰；4.外墙渗水，部分墙缝未填满；5.柱帽未装饰；6.屋面渗水；7.外墙防水玻璃胶漏打，门窗玻璃未清理干净；8.楼梯间地坪未浇硂；9.老虎窗部分渗水，老虎窗外墙未批荡、压面抹光。2010年1月15日，东莞市塘厦镇人民政府规划建设办公室（塘厦规划办）检查工程时，仍发现谭亮承建的工程存在铝合金门窗及玻璃规格、厚度不符合要求，落地门玻璃未按要求使用安全玻璃等等方面的质量问题。莆心湖居委会及塘厦规划办下达了《工程竣工验收整改通知书》、《工程质量责令整改通知书》要求谭亮限期整改完毕。经莆心湖居委会多次催促，谭亮仍未将存在质量问题的不合格工程返修完成。对此，莆心湖居委会亦保留另案起诉的权利。三、谭亮承建莆心湖居委会的工程逾期完工，应承担逾期完工的违约责任。根据双方于2009年7月31日签订的《补充条款》第12条第2款约定，谭亮至今尚未向莆心湖居委会交付竣工验收合格的工程，应依照合同约定向莆心湖居委会支付每天5000元的违约金。骏鹏公司向原审法院述称，同意莆心湖居委会的答辩意见。原审法院经审理查明，2007年11月23日，谭亮代表骏鹏公司作为承包方(乙方)与作为发包方（甲方）的莆心湖居委会签订《东莞市建设工程施工合同》，约定：骏鹏公司承建莆心湖居委会位于东莞市塘厦镇莆心湖村的莆心湖新村工程；承包范围为A型复式住宅476.5㎡，按图纸要求和莆心湖新村建设规定施工，A型复式住宅50幢，每幢工程造价312370元，共15618500元，C型复式独立住宅2幢，每幢工程造价342370元，共684740元；第1.3条约定合同总工期为300日历天，开工日期为2007年11月23日，竣工日期为2008年10月22日；第1.4条约定质量标准为达到国家或行业的质量检验评定的合格标准；第1.5条约定合同价款为按定标（或议标）价含人工、材料、水电、文明施工、乙方报建等费用，确定合同价款为16303240元，定标价按每户的定标价结算（不含税金），设计变更、现场签证按实际工程量，结合现时价计算；第1.6条约定承包方式为：（1）按定标（或议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；（2）按国家规定由乙方缴纳的各种税收已包含在本工程造价内，由乙方向税收部门支付；（3）招标工程除设计变更外，总价、单价均以定标价为准，一次包定，结算时不做调整；第17.1条约定合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变；第17.2条约定合同价款为有条件之可调价款，有下列情况之一者可作调整：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）双方约定的其他因素；第17.3条约定乙方在17.2款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程进度款同期支付，或按规定报送工程造价审查部门审定。工程师收到乙方通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。第23.1条约定工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工资料和竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。乙方按要求修改，并承担自身原因造成修改的费用。第23.2条约定甲方收到乙方送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。甲方从第29天起承担工程保管及一切意外责任。双方还对合同的其他权利义务进行了约定。同日，谭亮作为骏鹏公司第十八施工队（乙方）的代表与莆心湖居委会（甲方）签订一份《补充条款》，其中第三条约定：1.签订合同后，甲方在乙方进场开工后10天内，按工程的总造价预付10%工程款给乙方作基础工程费用，完成基础工程后，甲方再预付20%工程款给乙方作一、二层框架工程费用；2.在施工中，甲方按乙方的施工进度分期付款，即完成二层框架支付工程总价预付20%工程款作三至四层（含封顶）工程费用；3.待工程完成主体的框架工程，按工程的总价预付30%工程款做砌砖工程和室内、外装饰工程及首层大门、铝窗、铝门工程费用；4.工程竣工验收合格后，甲方再按工程总价支付17%的工程款给乙方，留下3%作为本工程的保修费用。2008年7月31日，莆心湖居委会作为甲方，骏鹏公司作为乙方，签订一份《补充条款》，其中第三条约定承包方式为：“原签定合同承包范围D区A型50户复式，单幢2户。现乙方实建A型24幢48户，C型单幢3户，共51户与甲方结算。包工包料，设计施工图纸范围及工程量清单。预算包干，材料差价不作调整……”第四条约定：“合同款：原签定D区合同款16303240元现改为16020870元，此造价为D区共51户总造价款……”第五条付款方式约定：“1.甲方按照乙方的工程施工进度支付合同总造价的30%作为基础，一、二层框架工程费用。2.一、二层框架完成后，甲方按照乙方的工程施工进度支付合同总造价的20%，作三、四层框架工程费用（含封顶）。3.待主体框架完成后，甲方按照乙方的工程施工进度支付合同总造价的30%，作砌砖和室内批荡装饰工程、门窗安装工程费用，门窗安装完成后，甲方支付合同总造价的15%给乙方。4.工程竣工验收合格后，甲方再按合同总造价的2%工程款支付给乙方，留下3%作为本工程的保修费。待一年保修期满后付清给乙方。”第十二条约定：“经双方协商甲方同意工期延顺至2009年5月30日为竣工验收和在建过程中材料上涨补差价。双方以诚实信用的原则达成以下条款共同遵守执行：1.甲方以每户住宅补给乙方材料差价款壹万伍仟元（￥15000元），从竣工验收日起，甲方在十天内付清材料补差价款给乙方。2.乙方保证在2009年5月30日竣工验收交付甲方使用。如乙方工期延误从（2009年6月1日）开始计算，每延1天罚款：大写：伍仟元（5000元）正，在合同款保修金3%内扣除。”谭亮于2007年12月16日进场施工莆心湖新村住宅楼D区工程，并于2009年7月16日以骏鹏公司的名义向莆心湖居委会提交一份《东莞市骏鹏建筑工程有限公司初验记录表》。该初验记录表的初验检查情况栏载明：1.窗边没有打防水胶；2.阳台扶栏不符合要求；3.部分有渗水现象；4.外墙缝未填满。骏鹏公司和莆心湖居委会分别在公司初验意见、建设单位意见栏处盖章确认。公司初验意见栏处还载明“处理好上述问题”。2009年8月8日，莆心湖居委会（建设单位）、骏鹏公司（施工单位）、东莞市方圆建设监理有限公司（监理单位）、东莞市东艺建筑设计院有限公司（设计单位）、广东省湛江地质工程勘察院（勘察单位）对案涉工程进行了验收，并制作了《工程竣工验收报告》。该报告的工程验收结论处载明：“该工程质量符合国家法律、法规、规范标准及图纸要求、基础、主体、屋面、装饰与装修四个全部评定为合格，现感质量为一般，根据《工程质量统一验收规范》该工程竣工为合格。”落款处，骏鹏公司、东莞市方圆建设监理有限公司、东莞市东艺建筑设计院有限公司、广东省湛江地质工程勘察院分别在落款的施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位落款处签名盖章确认，但莆心湖居委会并未在建设单位落款处签名盖章。本案调查及审理过程中，谭亮主张其是挂靠骏鹏公司承建案涉工程，骏鹏公司确认了谭亮的该主张。双方共同确认：1.莆心湖居委会于2011年11月23日提交案涉工程户型图纸及《关于塘厦莆心湖新村ABCD型单体建筑面积的说明》，双方对工程的建筑面积没有变更，但对工程的建筑用材进行了部分变更，谭亮是按照图纸的建筑面积及补充条款约定的建筑用材进行施工；2.谭亮实际施工了D区工程，包括A型24栋48户、C型3栋3户；3.莆心湖居委会已付工程款为16282293.90元。谭亮还主张：1.合同约定的建筑面积没有包括斜屋顶的建筑面积，但是图纸设计是包括斜屋顶的，谭亮按照莆心湖居委会的要求对斜屋顶进行了施工；2.莆心湖居委会于2010年4月17日开始使用案涉工程。莆心湖居委会则主张：1.案涉工程是按图纸施工，斜屋顶的面积包含在合同约定的建筑面积及图纸载明的建筑面积内；2.莆心湖居委会于2011年10月份开始使用案涉工程。本案审理过程中，谭亮申请对案涉工程的增加工程及主要材料差价进行鉴定，莆心湖居委会申请对未完成施工的案涉工程造价以及存在质量问题需要返工的工程造价进行鉴定。原审法院依法启动鉴定程序，摇珠选定了东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业公司）、东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司（以下简称伟业公司）作为鉴定机构开展鉴定。建业公司出具鉴定报告，鉴定结论载明案涉工程的增加工程造价为174009.56元，主要材料差价为2042150.04元；伟业公司出具鉴定报告，鉴定结论载明未完成施工的案涉工程造价为649698.60元，存在质量问题需要返工的工程造价为2994315元。另外，谭亮提交一份《东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书》，拟证明案涉工程的建筑面积差额部分增加的工程造价、建设工程工料机价格涨落增加的造价和变更工程设计增加的造价合计7984756.15元。谭亮还提交一份发票，拟证明前述工程造价咨询费为11000元。以上事实，有《东莞市建设工程施工合同》、《补充条款》、《东莞市骏鹏建筑工程有限公司初验记录表》、《工程竣工验收报告》、《东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书》、发票、建业公司出具的鉴定报告、原审法院庭审笔录、调查笔录等附卷为证。原审法院认为，本案是建设工程合同纠纷。谭亮挂靠骏鹏公司承建案涉工程，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同，其与莆心湖居委会之间的建设工程施工合同应当认定为无效。案涉工程经组织进行了验收，但莆心湖居委会并未在《工程竣工验收报告》上签名盖章确认案涉工程经验收合格，但双方均确认案涉工程已经交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，应视为工程已经验收合格，莆心湖居委会以工程存在质量问题为由抗辩付款，其主张不成立，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，谭亮可以请求参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点是：一、双方签订的合同是否约定按固定价结算工程款；二、谭亮请求计算增加工程价款能否支持；三、谭亮请求计算人工、材料、施工机械台班价格等差额的价款能否支持；四、案涉工程价款及莆心湖居委会尚应支付工程价款该如何认定。关于争议焦点一。本案建设工程是莆心湖新村的D区工程，工程包括A型住宅和C型住宅，案涉《东莞市建设工程施工合同》及补充条款约定了A型住宅每栋面积、A型住宅和C型住宅的栋数、每栋价格、工程总价款、但没有约定按照每平方米单价、更没有约定按面积进行计价。《东莞市建设工程施工合同》第17.1条约定合同价款在合同约定后，任何一方不得擅自改变。第17.2条约定了可调整价款的条件。第17.3条约定合同约定的价格调整因素发生后14天内，施工方应将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程进度款同期支付，或按规定报送工程造价审查部门审定。这说明案涉工程合同是约定按照固定价计算工程价款，但在《东莞市建设工程施工合同》第17.2条约定的可调整价款条件出现后，施工方可根据第17.3条约定的程序请求变更价款。关于争议焦点二。《东莞市建设工程施工合同》及补充条款约定按图纸施工，双方也确认谭亮是按图纸施工，即谭亮施工的范围没有超出双方的约定。且如果双方约定了按照面积进行计价，谭亮在施工过程中发现每栋建筑面积有增加200多平方米，理应及时向莆心湖居委会反映并提出异议，但没有证据显示谭亮在施工过程中提出了异议，甚至双方在补充条款约定莆心湖居委会每户补给材料差价15000元的时候也没有提出异议和要求。这说明谭亮施工的工程量也在双方合同约定的范围内。故谭亮主张的增加工程实际并不存在，其计算增加工程价款，缺乏依据，原审法院不予支持。关于争议焦点三。如前述争议焦点一所述，案涉施工合同约定按固定价计算工程价款，在约定的可调整价款条件下，施工方可根据《东莞市建设工程施工合同》第17.3条约定的程序请求变更价款。《东莞市建设工程施工合同》约定工程总造价为16303240元，2008年7月31日的补充条款约定工程总造价由16303240元变更为16020870元，且每户住宅补给材料差价款15000元。2008年7月31日的补充条款的前述约定是双方就变更工程价款达成的一致意思表示，原审法院予以确认。除补充条款外，没有其他证据显示谭亮依照上述条款约定书面请求调整价格，故谭亮主张增加的其他差额造价缺乏依据，原审法院不予支持。关于争议焦点四。综合上述争议焦点一、二、三所述可知，如谭亮完成了全部案涉工程，案涉工程价款应为：16020870元+15000元/户*51户=16785870元。但莆心湖居委会述称谭亮并未完成合同约定的工程，并对案涉工程未完工工程造价申请了鉴定。原审法院委托的鉴定机构伟业公司出具鉴定报告载明未完成施工的案涉工程造价为649698.60元，该价款应当在案涉工程价款中予以扣除，故案涉工程价款为16785870元-649698.60元=16136171.40元。结合双方确认莆心湖居委会已付工程价款为16282293.90元，莆心湖居委会无需再向谭亮支付工程价款。谭亮请求莆心湖居委会支付工程款及逾期付款利息的主张，原审法院不予支持。关于谭亮请求莆心湖居委会支付工程造价咨询费11000元的问题。首先，案涉工程合同约定以固定价结算工程价款，故无需对案涉工程进行造价鉴定。其次，《东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书》是谭亮单方委托东莞市华城工程造价咨询有限公司作出，未经莆心湖居委会同意和确认，双方后来也没有约定该笔工程造价咨询费的承担。故谭亮请求莆心湖居委会承担谭亮付给东莞市华城工程造价咨询公司的工程造价咨询费缺乏依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回谭亮的全部诉讼请求。本案一审受理费63676元、增加工程造价及材料差价的鉴定费41165.10元、未完工工程造价的鉴定费5874元由谭亮负担；工程质量返修造价的鉴定费26950元由莆心湖居委会负担。一审宣判后，谭亮不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在造价鉴定还没做出的情况下作出原审判决，程序错误，应予纠正。2011年12月24日谭亮申请鉴定设计图纸增加面积之工程量及其价款等，2012年11月19日收到初次鉴定报告，2012年11月22日提出鉴定异议，12月19日鉴定机构出具各户型投影面积的意见，后谭亮于该月底开庭时对该投影面积鉴定意见提出异议，认为还仍需计算总增加面积并计算造价。原审法院也要求鉴定机构七天内出具造价鉴定报告，但至今没有出具。原审法院在没有造价鉴定报告的基础上作出本案判决，在程序上有误。二、谭亮的承包范围是投影面积A型住宅476.5平方米，不是设计图纸的全部面积，超出上述面积的部分属于增加工程。1.原审判决将“按图纸要求”认定为承包范围，属事实认定错误。①合同第1.2条约定承包范围为A型复式476.5平方米。②设计图纸标注的建筑面积为A型953平方米（滴水面积），该图纸为一栋两户结构。③设计单位出具《关于塘厦莆心湖新村ABCD型单位建筑面积的说明》表明滴水面积为投影面积，图纸标注的面积只计算了1至4层投影面积，没有包括斜屋顶面积。以上证据相互佐证，足以证明谭亮承包范围系1至4层，斜屋顶为增加工程。施工合同第1.2条约定“按图纸要求和莆心湖新村建筑规定施工”，从其段落结构或语法上看，并不是承包范围的约定，而是强调如何具体施工。同时，莆心湖新村建筑规定的内容是如何施工的内容，所以按图纸要求也是如何施工的意思。原审法院却把“按图纸要求”认定为承包范围，认为图纸全部面积属承包范围，属于认定事实错误。2.原审法院采用补充条款第3条的约定，适用法律错误。补充条款承包方式的约定与施工合同1.2条、1.5条、1.6条、17条的约定不一致，双方也没约定不一致时以哪个为准，应当按双方的解释顺序来予以确定。施工合同第二条约定了解释顺序，施工合同排在首位，为此其效力最高，应以施工合同为准。同时，预算是由承包方向发包方提交的，本案至今莆心湖居委会没有提交预算书作为证据，证明案涉工程没有制作预算，所以预算包干中的预算内容不明，属于约定不明。三、面积相差太大显失公平。合同约定范围是A型复式476.5平方米，一栋二户A型953平方米投影面积，即1至4层面积。谭亮共施工A型24栋48户、C型（500平方米投影面积）3栋。合同约定施工面积为24372平方米。而根据鉴定意见，A型住宅投影面积1259.43平方米、B型为1309.57平方米、C型为652.26平方米、D型为671.64平方米，因此上述住宅第5层投影面积为A型306.43平方米、B型301.57平方米、C型152.26平方米、D型145.48平方米，综合超出合同范围面积7811.1平方米。案涉工程超出近三分之一的建筑面积，总建筑面积为32183.1平方米，若以合同约定的总价16020870元计算，每平方米单价为497元，该单价根本无法建造房屋，因此显失公平。四、施工期间，谭亮向莆心湖居委会罗国田书记提出增加面积和材料上涨问题，罗书记要求谭亮帮忙建起来，并承诺在结算时增加面积价差给谭亮，但竣工后因该问题至今都没有结算。施工期间材料上涨的客观情况是属实的，莆心湖居委会在施工过程中补偿材料价差的事实也可以说明谭亮向对方提出材料价差和增加面积的问题，二审法院可以向莆心湖居委会了解该口头约定是否属实。五、案涉工程已经全部竣工，不存在未完成工程量的问题。1.2009年7月案涉工程竣工，8月8日莆心湖居委会作初次竣工验收，并指出存在问题，没有提及未完成工程量问题。莆心湖居委会在2009年8月7日发出整改通知，其中也没有提及未完成工程量，足以证明案涉工程已全部竣工。2.莆心湖居委会主张未完成工程量仅仅是其单方制作的几张白纸，没有双方确认，也没有监理单位确认。原审法院却据此认定扣减谭亮649698元工程款，属认定事实错误。3.案涉工程被莆心湖居委会擅自使用，并改变了房屋结构原有状况。2010年12月鉴定机构的鉴定结论不是房屋原貌，而是改变后的现状，因此莆心湖居委会主张谭亮存在未完成工程量无据。综上，谭亮请求二审法院：1.撤销原审判决，改判莆心湖居委会支付超出合同约定范围的工程款暂计50000元（以鉴定评估报告为准，谭亮已申请鉴定造价）；2.判令莆心湖居委会支付合同约定范围内的工程款差额503576.1元；3.本案一二审受理费、鉴定费等诉讼费用皆由莆心湖居委会承担。二审法庭调查期间，谭亮补充上诉意见如下：1.原审法院同意莆心湖居委会的鉴定申请程序违法。2.原审法院中断谭亮的鉴定事项，在没有鉴定报告的情况下作出判决，违反程序。2012年11月19日，鉴定机构出具初步鉴定报告，该鉴定报告确认存在设计变更、增加工程量，也确认存在材料价差、增加工程款的发生，但认为“滴水面积”在专业、行业上没有明确的概念，无法按滴水面积计算该房屋的建筑面积。收到报告后谭亮将这种情况反映给设计单位，设计单位明确讲滴水面积就是投影面积，设计单位是按投影面积的方法计算1-4层的建筑面积，而没有计算第五层斜屋顶的建筑面积，设计单位并对该情况出具了书面说明。该说明谭亮收到后及时向人民法院提出了鉴定异议并提交了该说明等相关证据。2012年12月29日鉴定单位出具了鉴定意见，该鉴定意见认为按投影面积计算，A型的每户629.7平方米，每栋为1259.43平方米、B型每户654.79平方米、每栋1309.57平方米、C型652.26平方米，D型为671.64平方米。该意见反映存在增加面积的事实。2013年1月的一审庭审中，鉴定机构派员出庭，当庭认为1-4层面积就是合同约定的面积，增加面积就是第五层斜屋顶的面积。庭审中谭亮提出该鉴定意见只是确定了面积而不是造价鉴定，原审法院也要求鉴定机构庭后提交造价鉴定，但之后原审法院却无故终止该鉴定，并在没有完成鉴定程序的情况下以没有增加工程为由驳回谭亮的诉求。原审违反法定程序。3.本案最大争议就是合同约定的承包范围究竟是1-4层还是1-5层。案涉设计图纸标注一栋两户面积为956平方米、1008平方米，设计院说明该标注面积为1-5层面积，而案涉施工合同约定的承保范围是476.5平方米和504平方米，图纸是合同的组成部分，所以合同约定的承包范围就是1-4层面积。从案涉施工合同中关于承保范围、计价方式、支付方式等约定以及补充条款可以看出承保范围就是1-4层，双方系以此来进行协商、确定每户造价的。案涉整个合同都是按照面积确定工程价款。虽然补充合同有约定设计施工范围，但理解这个范围要结合其他合同条款理解，假如是指全部图纸范围，其他合同条款无法印证。因此设计施工图纸范围的意思应该确定为1-4层。“每户XX元”在本案中应当按世俗的眼光、认知水平来理解，才能查明双方真实意思表示，否则会出现多种不同理解，每种理解都不能切合当事人当时的真实意思。“户”对应的是476.5平方米，包干了该面积，剩下斜屋顶。“户”只是建设农民住宅、为便于结算而作的理解，该理解并非承包范围。4.本案没有工程量清单，也没有预算，因此补充条款中的“预算包干”是没有依据的。被上诉人莆心湖居委会向本院答辩称：一、原审判决查明事实清楚，适用法律正确。二、斜屋顶并非是谭亮主观臆造的第5层，在设计图纸中已经明确包含了斜屋顶。三、关于谭亮补充的上诉意见，原审判决中关于争议焦点一至三的论述已经非常明确进行说明。四、案涉工程是莆心湖居委会村民集资建房，因存在质量问题一直拖延交付。作为莆心湖居委会为了维稳需要，对质量方面的问题已由莆心湖居委会自行完成，因此才在2011年下半年对房屋作出分配，使用不能当然认为案涉工程没有质量问题。一审鉴定中明确提出了修复需要的费用金额。五、莆心湖居委会是在取得设计图纸后先后找过7家施工队报价，最后选定谭亮的施工队，并为此召开过村民大会。原审第三人骏鹏公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。案经本院审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。另补充查明：二审法庭调查中，谭亮明确其第1项上诉请求系指案涉房屋斜屋顶部分的工程款，其第2项上诉请求系按案涉合同约定的每栋房屋单价乘以其所建造的房屋栋数，加上每户15000元的材料价差补偿及建业公司鉴定认定的案涉工程增加工程造价649698.6元，最后扣减莆心湖居委会已付的16282293.9元计算得出。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅就上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对谭亮的上诉意见，本案二审的争议焦点在于双方是否约定按固定价结算案涉工程款以及谭亮对案涉工程的承包范围。双方在诉讼中对该两个问题各持己见。对于是否约定按固定价结算的问题，谭亮主张案涉工程款并非以固定价结算，莆心湖居委会则作相反的抗辩。对此本院认为，案涉施工合同及补充条款仅对每种类型住宅每栋面积、栋数、每栋价格、工程总价款进行约定，并没有约定每平方米单价，亦没有约定按面积计价。同时，案涉施工合同第17.1条、第17.2条、第17.3条分别约定任何一方不得擅自改变合同价款约定、调整合同价款的特定情形以及调整合同价款的程序。从案涉施工合同及补充条款的约定可以看出，双方当事人对于按每栋住宅固定价格承包施工的意思表示是明确的。原审判决对该问题的认定并无不妥，本院予以维持。谭亮对该问题的主张依据不充分，本院不予采纳。对于谭亮对案涉工程的承包范围问题。案涉施工合同及补充条款中明确约定按图纸施工，谭亮与莆心湖居委会亦确认谭亮系按图纸进行施工。谭亮主张案涉工程中的房屋斜屋顶部分不属于其承包范围，但案涉工程图纸中已经明确包含有斜屋顶这一部分，双方亦约定按每栋住宅进行计价，案涉住宅均由1-4层加上斜屋顶部分所构成，莆心湖居委会主张谭亮承建的范围包括了1-4层及斜屋顶部分更为符合常理，否则按谭亮所主张的观点，其向莆心湖居委会交付的案涉工程将是只有1-4层而没有屋顶部分的建筑物。且如果双方是按照面积进行计价，谭亮在施工过程中发现建筑面积增加200多平方米，理应及时向莆心湖居委会反映情况并提出异议，要求莆心湖居委会增加工程价款，但谭亮没有提交证据显示其在施工过程中提出了异议，甚至双方在签订补充条款约定莆心湖居委会每户补给材料差价15000元时谭亮亦没有提出异议和要求。至于谭亮所主张的，莆心湖居委会要求其先帮忙建设，并承诺在结算时增加面积价差，谭亮并无证据对此予以证明，莆心湖居委会对此亦不予确认，故本院对谭亮该主张亦不予采纳。原审法院认定谭亮施工的工程量在双方合同约定的范围之内，认定谭亮主张的增加工程不存在，对其关于增加工程价款的诉请不予支持并无不妥，本院亦予以维持。同时，由于谭亮施工的工程量在双方合同约定的范围之内，而双方系约定按固定价格结算，故谭亮在一审中主张对增加面积（即斜屋顶部分）的工程价款进行造价鉴定并无必要，故对于谭亮关于一审鉴定程序的上诉意见，本院亦不予采纳。至于是否需要扣除未完成施工的案涉工程造价部分。原审法院依法委托司法鉴定确定案涉工程未完成施工的造价为649698.6元，谭亮并无充分的相反证据推翻该鉴定结论，故对其关于该问题的上诉主张，本院不予采纳。原审判决对本案工程款的认定正确，并据此认定莆心湖居委会已经足额支付工程价款，判决驳回谭亮的诉请正确，本院予以维持。综上所述，谭亮的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费9336元，由谭亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓潮辉代理审判员 谢佳阳代理审判员 田永健二〇一三年十二月九日书 记 员 蔡裕权附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”