（2013）东中法民二终字第1212号
裁判日期: 2013-12-09
公开日期: 2014-03-19
案件名称
谭亮与东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会、东莞市塘厦镇建筑工程公司、黎永存建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
谭亮,东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会,东莞市塘厦建筑工程有限公司,黎永存
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十八条，第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法民二终字第1212号上诉人(原审原告)：谭亮，男。委托代理人：魏日胜，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：劳丽梅，广东大洲律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会。住所地：广东省东莞市塘厦镇莆心湖村。诉讼代表人人：罗华坚，主任。委托代理人：冯刚，广东尚融律师事务所律师。委托代理人：唐小琼，广东尚融律师事务所实习律师。原审第三人：东莞市塘厦建筑工程有限公司（原东莞市塘厦镇建筑工程公司）。住所地：广东省东莞市塘厦镇勤霖路**号***号。法定代表人：许志强，该公司总经理。委托代理人：邓玲，广东顺航律师事务所律师。委托代理人：郭玮，广东顺航律师事务所律师。原审第三人：黎永存，男。委托代理人：魏日胜，广东大洲律师事务所律师。委托代理人：黄雾云，广东大洲律师事务所辅助人员。上诉人谭亮因与被上诉人东莞市塘厦镇莆心湖社区居民委员会(以下简称莆心湖居委会)及原审第三人东莞市塘厦镇建筑工程公司（以下简称塘厦建筑公司）、黎永存建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2010)东三法民二初字第1186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭亮向原审法院诉称：2007年8月27日，黎永存作为实际施工人，挂靠塘厦建筑公司并以塘厦建筑公司的名义与莆心湖居委会签订《东莞市建筑工程施工合同》一份，约定莆心湖居委会将其位于东莞市塘厦镇莆心湖九斗种的莆心湖新村建设工程发包给黎永存承包建设，工程名称为莆心湖新村A区、B区、C区，工程地点在莆心湖九斗种，结构形式为框架四层每栋，承包范围是A区、B区、C区的住宅楼共110幢，其中A型复式住宅38栋，每栋工程造价312370元；B型单式住宅66栋，每栋工程造价324350元；A型复式独立住宅2栋，每栋工程造价342370元；B型单式独立住宅4栋，每栋工程造价354350元。按定标（议标）价含人工、材料、水电、文明施工、报建等费用确定合同价款为35379300元。按定标（议标）价包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，合同总工期为300天，开工日期是2007年9月18日，竣工日期是2008年8月8日等。同日，双方另签订《补充条款》一份，双方就付款方式、建筑等有关事宜作了明确的约定。上述合同签订后，黎永存依约于2007年12月20日进场施工，莆心湖居委会也依约支付工程进度款。2008年7月28日，莆心湖居委会通知黎永存变更工程设计，变更范围包括：①A、B型结施09中屋顶飘板配筋与C型相同；②A、B、C、D型屋顶飘板与斜板之间交接口处钢筋预留，预留长度不小于200MM；③A、B、C、D型台结构配筋变更；④A、B、C、D型屋面梁外围统一500高，配筋不变。因在施工过程中材料不断涨价，且工程设计有所变更，黎永存作为实际施工人以塘厦建筑公司名义与莆心湖居委会于2008年8月12日签订《补充条款》一份，约定塘厦建筑公司黎永存承建的A、C区住宅增加3户共82户，其中A区B型（双户单式）20栋40户、D型（单户单式）2栋2户，C区A型（双户复式）19栋38户、C型（单户复式）2栋2户。A、C区合同款为26237500元，并变更工期为562天，竣工日期定为2009年5月30日，莆心湖居委会按每户付给塘厦建筑公司黎永存材料差价款15000元，从竣工验收之日起十日内付清材料差价款给黎永存等。2008年8月12日，莆心湖居委会作为甲方，塘厦建筑公司作为乙方，黎永存作为A、C区实际施工人，谭亮作为B区实际施工人签订《施工协议书》一份，协议第一条约定原B区B1-B17栋共31户，已安排给黎永存施工队负责施工，工程总造价为10144850元，已完成工程量造价为1650000元，莆心湖居委会同意塘厦建筑公司安排B区B1-B17栋建筑工程给谭亮施工队负责施工。第三条约定原施工合同总造价为35379300元，现A区增加单式独栋1户，造价为354350元，单式孖栋2户每户造价为324350元，增加共3户合计造价为1003050元，塘厦建筑公司与莆心湖居委会结算合同总造价为36382350元作为黎永存施工队总承包价。现安排谭亮施工队承担B区工程任务总承包价为10144850元。黎永存施工队现承包价改为26237500元。第五条约定工程进度付款按原施工合同补充条款方式执行，B区工程进度领款人改为谭亮施工队结算。第六条约定本工程施工验收后，A、C区为黎永存施工队结算，B区由谭亮施工队结算。因此，黎永存是A区、C区的实际施工人，谭亮是B区的实际施工人。2008年8月12日，黎永存以塘厦建筑公司名义、谭亮作为委托代理人与莆心湖居委会签订一份《补充条款》，约定谭亮承建的B区住宅楼共31户，其中B型（双户单式）14栋28户每户承包价为324350元、D型（单户单式）3栋3户每户承包价为354350元，B区合同款为10144850元；并变更工期为562天，竣工日期定为2009年5月30日，莆心湖居委会按每户付给谭亮材料差价款15000元，从竣工验收之日起十日内付清材料差价款给谭亮等。2009年6月11日，谭亮依约完成了莆心湖新村B区住宅的全部工程，B区的工程为B型（双户单式）14栋28户、D型（单户单式）3栋3户。谭亮提交了工程竣工完整的工程竣工资料和竣工验收报告给莆心湖居委会，莆心湖居委会于2009年7月17日经初验并提出了修改意见。谭亮依修改意见进行了修改，并将竣工资料和竣工验收报告再提交给莆心湖居委会。合同项下工程经莆心湖居委会代表、施工单位、设计单位、勘察单位及工程监理单位于2009年8月7日均已确认验收合格，但莆心湖居委会尚未在工程竣工验收报告上盖章。谭亮与莆心湖居委会签订的合同约定B型住宅建筑面积和施工图纸注明的建筑面积每栋为1008平方米，但B型住宅图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积每栋为1268.34平方米，造成两者相差260.34平方米。合同约定D型住宅建筑面积和施工图纸注明的建筑面积每栋为521平方米，但D型住宅图纸的实际建筑面积和建筑物的投影面积每栋为675.84平方米，造成两者相差154.84平方米。合同项下工程的实际建筑面积远远大于合同约定的建筑面积，从而导致谭亮按合同约定价格结算工程款时造成谭亮重大亏损。因此，对实际建筑面积与合同、图纸约定和注明的面积之差额部分的建筑面积，莆心湖居委会应按面积差额的工程造价定额支付工程款给谭亮。谭亮在施工过程中物价波动异常，建设工程人工、材料（设备）、施工机械台班价格出现持续大幅度涨落，引发工程造价变动较大，超出发包人、承包人能够正常预见范围和承担的风险。莆心湖居委会同意补给谭亮每户15000元的材料差价款远远不能弥补谭亮的材料差价损失，而且尚未包括人工、施工和机械台班价格的补偿，莆心湖居委会应按实际情况调整与确定工程造价。此外，因莆心湖居委会在施工过程中变更工程设计，从而造成增加工程造价。经东莞市华城工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，确定谭亮为莆心湖居委会承建的B区住宅工程增加造价为4796508.10元（包括建筑面积差额部分增加的工程造价、建设工程工料价格涨落增加的造价和变更工程设计增加的造价）。因此，B区工程总造价为14941358.10元（合同约定造价10144850元与增加造价4796508.10元之和）。莆心湖居委会至今仅支付谭亮工程款10144850元，另付材料差价款465000元，共计10609850元，尚欠谭亮工程款4331508.10元。综上所述，黎永存挂靠塘厦建筑公司并以塘厦建筑公司名义承建莆心湖居委会位于莆心湖新村A区、B区、C区的住宅楼工程，黎永存是A区、C区实际施工人，谭亮是B区的实际施工人，在塘厦建筑公司不同意对莆心湖居委会提起诉讼的情况下，谭亮有权直接起诉主张权利，莆心湖居委会应当支付尚欠的工程款及逾期支付工程款的利息给谭亮。谭亮诉至法院，请求法院依法判令：1.莆心湖居委会支付工程款4331508.10元给谭亮；2.莆心湖居委会支付逾期付款的利息给谭亮（按莆心湖居委会拖欠谭亮工程款的金额计算，从起诉之日起计至全部清偿工程款项之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付逾期付款利息）；3.莆心湖居委会支付工程造价鉴定费11000元；4.莆心湖居委会承担本案的全部诉讼费用。谭亮在2013年1月提交补充的事实和理由如下：1.谭亮与莆心湖居委会签订的施工合同不是招标工程招标合同，没有公开招标、投标。所以，不能适用合同第1.6条第三款的规定。2.根据合同第17.2条与第22条的约定，工程价款为可调价款。根据合同第1.2条和1.5条可以推定合同有约定单价，为656元/平方米。根据补充合同12条的约定，“材料差价不作调整”双方已作变更，变更为补材料差价。3.根据鉴定报告，有增加工程发生，谭亮施工了超出合同范围的第五层即斜屋顶工程，而合同约定的承包范围为1至4层。4.2009年7月31日莆心湖居委会就A、B、C三区验收工程提出存在问题，当日经谭亮改正又向莆心湖居委会要求验收，莆心湖居委会于2009年8月5日验收合格。5.莆心湖居委会于2010年4月13日下午私自强行换锁使用该工程，并于2010年6月份起将该工程房屋分配给村民使用。6.莆心湖居委会于2008年6月18日变更了玻璃、门窗铝材厚度。莆心湖居委会向原审法院答辩称：一、谭亮要求支付工程款4331508.10元及逾期利息无任何事实根据和法律依据。首先，莆心湖居委会与塘厦建筑公司2007年8月27日签订的《建设工程施工合同》第一条第五款约定，“按定标价含人工、材料、水电、文明施工、乙方报建等费用，确定合同价款为人民币35379300元。”第六款第三项规定，“招标工程除设计变更外，总价、单价均以定标价为准，一次包定，结算时不作调整。”如果塘厦建筑公司承建的工程完工后经验收为合格工程，则无论双方签订的《建设工程施工合同》是否有效，最后的工程结算款均依合同确定的合同总价款进行结算，而不作任何调整。如果塘厦建筑公司承建的工程完工后经验收为不合格工程，则建设方无论有无拖欠承建方工程款，建设方均有权拒付承建方任何工程款。所以，双方签订的《建设工程施工合同》对工程款约定是包死价，除设计变更外，结算时均不作任何调整。2008年8月12日，双方签订《施工协议书》约定，塘厦建筑公司承建的B区工程由黎永存负责变更为谭亮负责施工，并确定B区工程总承包价为10144850元。据此，B区工程扣除工程的质保金3%即10144850元×3%＝304345.50元，实际莆心湖居委会仅应支付塘厦建筑公司B区工程款9840504.50元。工程完工后，莆心湖居委会已先后依合同约定支付塘厦建筑公司工程款10144850元，实际莆心湖居委会还多支付塘厦建筑公司本应扣除的质保金304345.50元。其次，塘厦建筑公司承建的上述工程款中部分工程实际变更，其中变更工程经莆心湖居委会委托有关部门估算系增加工程量的工程款经结算为689614元，减少工程量的工程款为710569元，因此，实际变更后的工程应是减少工程款20955元。再次，施工过程中，莆心湖居委会考虑材料的涨差，在双方协商的基础上已支付塘厦建筑公司材料补差款467500元。二、塘厦建筑公司承建的莆心湖居委会的工程质量不符合约定，至今未能竣工验收合格。塘厦建筑公司承建莆心湖居委会的工程完工日期为2009年7月22日，并于7月21日进行初检，初检结果为部分工程存在质量问题，直至2009年8月7日，该工程仍存在诸多方面的质量问题，且不符合合同约定，需要进行修复。莆心湖居委会下达了《工程竣工验收整改通知书》要求塘厦建筑公司限期整改完毕。此外，塘厦建筑公司承建的工程还存在铝合金门窗及玻璃规格及厚度严重不符合合同约定等方面的质量问题。经莆心湖居委会多次催促后，塘厦建筑公司仍未将不合格工程返修完成。三、谭亮及塘厦建筑公司承建案涉工程至今仍未竣工验收交付莆心湖居委会使用，应当承担逾期完工的违约责任。根据2008年8月12日双方签订的《补充条款》第12条第2款的约定，塘厦建筑公司应依合同约定向莆心湖居委会支付每天5000元的违约金。四、谭亮是否是本案的适格主体，需要法院查明，莆心湖居委会认为谭亮只是项目经理，莆心湖居委会实际是与塘厦建筑公司发生合同关系。综上所述，谭亮要求莆心湖居委会支付工程款4331508.10元及逾期利息无任何事实根据和法律依据。恳请法院查清本案事实，依法作出客观、公正的裁决。塘厦建筑公司向原审法院陈述称，案涉建设工程合同关系是与塘厦建筑公司发生的分包关系。黎永存向原审法院陈述称，因其多次要求莆心湖居委会调整材料价差，莆心湖居委会找到谭亮来分包案涉工程，同意谭亮的主张。原审法院经审理查明，2007年8月27日，塘厦建筑公司作为承包方与作为发包方的莆心湖居委会签订《东莞市建设工程施工合同》。合同约定工程名称为莆心湖新村，结构形式为框架结构，四层/幢。承包范围为A型复式476.50㎡，B型单式为504㎡，按图纸要求和莆心湖新村建筑规定施工。A型复式住宅38幢，每幢工程价312370元，B型单式住宅66幢，每幢工程价324350元，C型复式独立住宅2幢，每幢工程价342370元，D型单式独立住宅4幢，每幢工程价354350元。开工日期为2007年9月18日，竣工日期为2008年8月8日。按定标（或议标）价确定合同价款为35379300元。定标价按每户的定标价结算，设计变更、现场签证按实际工程量结合现时价差计算。合同价款在合同约定后任何一方不得擅自改变，合同价款为有条件之可调价款，有下列情形之一可作调整：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）双方约定的其他因素。发包方系莆心湖居委会签章及其法定代表人罗荣基签字，承包方系塘厦建筑公司盖章，并加盖了“塘厦镇建筑工程公司第九队”的印章，黎永存作为塘厦建筑公司的委托代理人在合同上签字。莆心湖居委会的代表罗荣基与塘厦建筑公司第九施工队的代表黎永存签订莆心湖新村建筑规定，约定A型复式住宅建筑面积476.50㎡，B型单式住宅建筑面积为501.50㎡。2008年8月12日，罗荣基代表莆心湖居委会与黎永存代表塘厦建筑公司签订补充条款，约定莆心湖新村A、C区住宅工程增加3户，共82户，承包方式为包工包料，设计施工图纸范围及工程量清单，预算包干，材料差价不作调整，工程所需的材料由承包人自行采购，材料和设备必须经过发包人验收或检测试验合格后才可进场使用。原签订合同款35379300元包括A、B、C区，其中A、C区合同款为26237500元，此款与发包方结算。工期从2007年9月18日开工，计划竣工验收时间为2009年5月30日，总工期627天日历天，每个区以3份竣工报告各方签字、盖章为竣工验收日期。发包方以每户住宅补给承包方材料差价款15000元，从竣工验收之日起十天内付清，承包方保证在2009年5月30日竣工验收交付发包方使用，逾期交付每天罚款5000元，在合同款保修金3%内扣除。同日，罗荣基代表莆心湖居委会与黎永存代表塘厦建筑公司签订施工协议书，因承包方安排的施工队的施工进度缓慢，将B区变更施工队，原B区B1-B17幢（共31户），承包方安排给黎永存施工队负责施工，工程总造价为10144850元，已完成工程量造价为1650000元，发包方同意另安排给谭亮施工队负责施工。发包方B区一、二期工程进度款已支付给承包方（领款人为黎永存），本协议签订后，承包方一、二期工程进度款扣除1650000元退回给发包方账户，由发包方安排给谭亮施工队，B区工程进度领款人改为谭亮施工队。黎永存作为A、C区委托代理人签字，谭亮作为B区委托代理人签字。同日，罗荣基代表莆心湖居委会与黎永存代表塘厦建筑公司签订补充条款，约定合同造价单式双户14幢每户承包价为324350元，单式单户3幢每户承包价为354350元，合同总造价为10144850元，合同总造价不含税金在内，如果要应交税金时由发包方负责缴纳，与承包方无关。工期从2007年9月18日开工，计划竣工验收时间为2009年5月30日。谭亮作为委托代理人签字。谭亮系案涉工程的实际施工人，其与塘厦建筑公司系挂靠与被挂靠的关系，塘厦建筑公司明确表示不主张案涉工程款的实体权利。莆心湖居委会确认案涉工程在2011年下半年已经分配给居民使用。谭亮确认莆心湖居委会已付工程款10144850元，另付材料差价款465000元。谭亮诉请增加工程款差价为4331508.10元，包括增加面积的工程造价2661527.08元，工程设计变更增加的61714.63元，员工、材料、机械、台班增加的造价2073666.38元（应减去另付材料差价465000元，余额为1608666.38元）。另，莆心湖居委会申请对未按合同约定施工及未完成施工的案涉工程造价以及存在质量问题的案涉工程造价进行鉴定。东莞市伟业工程造价咨询事务所有限公司于2011年12月6日出具鉴定报告，鉴定结论为未按合同约定施工及未完成施工的案涉工程造价为393563.75元，存在质量问题的案涉工程造价为1783827.01元。谭亮申请对案涉工程的增加工程及主要材料差价进行鉴定，东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司于2012年11月9日出具鉴定报告，鉴定结论为案涉工程的增加工程造价为108492.41元，主要材料差价为1473389.86元。以上事实，有东莞市建设工程施工合同、补充条款、施工协议书、2008年8月12日补充条款、设计变更通知、塘厦建筑公司初验记录表、单位（子单位）工程质量验收记录、工程竣工验收报告（B区）、东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书（B区）、公证书、东莞市建设局关于转发省建设厅《关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》的通知、现场照片、东莞市东艺建筑公司出具的说明和验收记录表、玻璃门窗变更材料、整改通知书、造价计算书、收据、鉴定报告以及原审法院庭审笔录等附卷为证。原审法院认为，谭亮作为不具有施工资质的个人挂靠塘厦建筑公司承包案涉工程施工，其与莆心湖居委会之间的建设工程施工合同关系应当认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。莆心湖居委会庭审时确认在2011年下半年已经将案涉工程分配给村民使用，谭亮有权参照合同价款要求莆心湖居委会支付工程价款。本案的争议焦点为：1.谭亮要求的增加面积的工程造价2661527.08元的主张能否成立？2.谭亮要求的工程设计变更增加的61714.63元的主张能否成立？3.谭亮要求的员工、材料、机械、台班增加的造价2073666.38元（应减去另付材料差价465000元，余额为1608666.38元）的主张能否成立？关于争议焦点一。谭亮与莆心湖居委会在2008年8月12日签订的施工协议书和补充条款中明确约定单式双户14幢每户承包价为324350元，单式单户3幢每户承包价为354350元，案涉工程的合同总造价为10144850元，该价格应当视为谭亮可以参照的合同价。谭亮确认莆心湖居委会已经支付了10144850元工程款，但其主张完工的工程面积大于双方约定的面积，故莆心湖居委会应当对实际完工增加的面积支付工程款。但谭亮并未举证证明双方在案涉的工程中签订了书面协议约定工程的面积及案涉工程是以每平方米为计算工程款的单价的事实，谭亮应当承担举证不能的后果。谭亮与莆心湖居委会签订的补充条款明确约定承包方式为包工包料，设计施工图纸范围及工程量清单，预算包干，材料差价不作调整。东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司在庭审时明确其统计的面积数量均在案涉工程的施工图纸之内，并未超出施工图纸范围。因此，谭亮要求实际完工面积与双方约定面积不一致而导致面积增加部分的工程款缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于争议焦点二。谭亮要求工程设计变更增加的工程款61714.63元，鉴定机构出具的鉴定结论为案涉工程增加工程量的造价为108492.41元，谭亮第二次庭审时主张涉及变更的工程造价以鉴定机构的鉴定结论为准，莆心湖居委会亦当庭确认设计变更的工程造价依照鉴定结论确定。双方对于案涉工程设计变更的工程造价达成一致意见，系双方意思自治，案涉工程的设计变更增加的造价为108492.41元。谭亮要求莆心湖居委会支付设计变更导致的增加工程造价的主张原审法院予以支持。关于争议焦点三。谭亮主张案涉工程存在员工、材料、机械、台班增加的造价2073666.38元，因双方协商补材料差价每户15000元，案涉工程共31户，莆心湖居委会已向谭亮支付了材料差价465000元，减去已付材料差价465000元，余额1608666.38元，谭亮要求莆心湖居委会支付。谭亮与莆心湖居委会在2008年8月12日签订的补充条款明确约定“预算包干，材料差价不作调整”，谭亮主张的工程价款可以参照的合同价即为双方明确约定的10144850元。双方在补充条款中同时约定莆心湖居委会按照每户15000元的标准补给谭亮材料差价款，且莆心湖居委会已经实际履行了支付的义务，该约定视为双方协商一致的变更内容，系双方意思自治。谭亮另要求莆心湖居委会支付员工、材料、机械、台班增加的造价的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，莆心湖居委会应当向谭亮支付的工程款仅仅为案涉工程存在设计变更部分导致的增加工程，该部分工程造价双方庭审时达成一致意见，以鉴定机构鉴定结论108492.41元为准，故莆心湖居委会尚未向谭亮支付的案涉工程款余额为108492.41元。但是，因为莆心湖居委会对案涉工程未完工部分申请了造价鉴定，未按合同约定施工及未完成施工的案涉工程造价为393563.75元，莆心湖居委会要求在案涉工程款中予以扣除，扣除之后，莆心湖居委会无须向谭亮支付工程款。莆心湖居委会未就未按合同约定施工及未完成施工的案涉工程造价提出反诉，亦未对案涉工程存在质量问题部分的工程造价提出反诉，故本案中不予处理，莆心湖居委会可以另案起诉。关于谭亮请求莆心湖居委会支付工程造价咨询费11000元的问题。首先，案涉工程合同约定以固定价结算工程价款，故无需对案涉工程进行造价鉴定。其次，《东莞市华城工程造价咨询有限公司工程鉴定书》是谭亮单方委托东莞市华城工程造价咨询有限公司作出，未经莆心湖居委会同意和确认，双方也没有对该笔工程造价咨询费的承担作出约定。故谭亮请求莆心湖居委会承担工程造价咨询费11000元缺乏依据，原审法院不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决如下：驳回谭亮的全部诉讼请求。本案一审受理费41452元，由谭亮负担；本案增加工程造价鉴定费34966.34元，谭亮负担32568.34元，莆心湖居委会负担2398元；本案未完工工程造价鉴定费3542元，由谭亮负担；本案工程质量鉴定费16053元，由莆心湖居委会负担。一审宣判后，谭亮不服，向本院提起上诉称：一、原审法院在造价鉴定还没做出的情况下作出原审判决，程序错误，应予纠正。2011年12月24日谭亮申请鉴定设计图纸增加面积之工程量及其价款等，2012年11月19日收到初次鉴定报告，2012年11月22日提出鉴定异议，12月19日鉴定机构出具各户型投影面积的意见，后谭亮于该月底开庭时对该投影面积鉴定意见提出异议，认为还仍需计算总增加面积并计算造价。原审法院也要求鉴定机构七天内出具造价鉴定报告，但至今没有出具。原审法院在没有造价鉴定报告的基础上作出本案判决，在程序上有误。二、谭亮的承包范围是投影面积A型住宅476.5平方米和B型住宅504平方米，不是设计图纸的全部面积，超出上述面积的部分属于增加工程。1.原审判决将“按图纸要求”认定为承包范围，属事实认定错误。①合同第1.2条约定承包范围为A型复式476.5平方米、B型单式504平方米。②设计图纸标注的建筑面积为A型953平方米（滴水面积）、B型1008平方米（滴水面积），该图纸为一栋两户结构。③设计单位出具《关于塘厦莆心湖新村ABCD型单位建筑面积的说明》表明滴水面积为投影面积，图纸标注的面积只计算了1至4层投影面积，没有包括斜屋顶面积。以上证据相互佐证，足以证明谭亮承保范围系1至4层，斜屋顶为增加工程。施工合同第1.2条约定“按图纸要求和莆心湖新村建筑规定施工”，从其段落结构或语法上看，并不是承包范围的约定，而是强调如何具体施工。同时，莆心湖新村建筑规定的内容是如何施工的内容，所以按图纸要求也是如何施工的意思。原审法院却把“按图纸要求”认定为承包范围，认为图纸全部面积属承包范围，属于认定事实错误。2.原审法院采用补充条款第3条的约定，适用法律错误。补充条款承包方式的约定与施工合同1.2条、1.5条、1.6条、17条的约定不一致，双方也没约定不一致时以哪个为准，应当按双方的解释顺序来予以确定。施工合同第二条约定了解释顺序，施工合同排在首位，为此其效力最高，应以施工合同为准。同时，预算是由承包方向发包方提交的，本案至今莆心湖居委会没有提交预算书作为证据，证明案涉工程没有制作预算，所以预算包干中的预算内容不明，属于约定不明。三、面积相差太大显失公平。合同约定范围是A型复式476.5平方米、B型单式504平方米。一栋二户A型953平方米投影面积和B型住宅1008平方米的投影面积，即1至4层面积。谭亮共施工B型14栋48户、D型（521平方米投影面积）3栋。合同约定施工面积为15675平方米。而根据鉴定意见，A型住宅投影面积1259.43平方米、B型住宅为1309.57平方米、C型为652.26平方米、D型为671.64平方米，因此上述住宅第5层投影面积为A型306.43平方米、B型301.57平方米、C型152.26平方米、D型145.48平方米，综合超出合同范围面积4658.39平方米。案涉工程超出近三分之一的建筑面积，总建筑面积为20348.9平方米，若以合同约定的总价10144850元计算，每平方米单价为498元，该单价根本无法建造房屋，因此显失公平。四、施工期间，谭亮向莆心湖居委会罗国田书记提出增加面积和材料上涨问题，罗书记要求谭亮帮忙建起来，并承诺在结算时增加面积价差给谭亮，但竣工后因该问题至今都没有结算。施工期间材料上涨的客观情况是属实的，莆心湖居委会在施工过程中补偿材料价差的事实也可以说明谭亮向对方提出材料价差和增加面积的问题，二审法院可以向莆心湖居委会了解该口头约定是否属实。五、案涉工程已经全部竣工，不存在未完成工程量的问题。1.2009年7月下旬案涉工程竣工，7月31日莆心湖居委会作初次竣工验收，并指出存在问题，没有提及未完成工程量问题。经谭亮整改后，2009年8月5日莆心湖居委会验收并确认合格，当时也没有提出未完成工程量问题。莆心湖居委会在2009年8月21日发出整改通知，其中也没有提及未完成工程量，足以证明案涉工程已全部竣工。2.莆心湖居委会主张未完成工程量仅仅是其单方制作的几张白纸，没有双方确认，也没有监理单位确认。原审法院却据此认定扣减谭亮108492.41元工程款，属认定事实错误。3.案涉工程被莆心湖居委会擅自使用，并改变了房屋结构原有状况。2010年12月鉴定机构的鉴定结论不是房屋原貌，而是改变后的现状，因此莆心湖居委会主张谭亮存在未完成工程量无据。综上，谭亮请求二审法院：1.撤销原审判决，改判莆心湖居委会支付超出合同约定范围的工程款暂计50000元（以鉴定评估报告为准，谭亮已申请鉴定造价）；2.判令莆心湖居委会支付合同约定范围内的工程款差额108492.41元；3.本案一二审受理费、鉴定费等诉讼费用皆由莆心湖居委会承担。二审法庭调查期间，谭亮补充上诉意见如下：1.原审法院同意莆心湖居委会的鉴定申请程序违法。2.原审法院中断谭亮的鉴定事项，在没有鉴定报告的情况下作出判决，违反程序。2012年11月19日，鉴定机构出具初步鉴定报告，该鉴定报告确认存在设计变更、增加工程量，也确认存在材料价差、增加工程款的发生，但认为“滴水面积”在专业、行业上没有明确的概念，无法按滴水面积计算该房屋的建筑面积。收到报告后谭亮将这种情况反映给设计单位，设计单位明确讲滴水面积就是投影面积，设计单位是按投影面积的方法计算1-4层的建筑面积，而没有计算第五层斜屋顶的建筑面积，设计单位并对该情况出具了书面说明。该说明谭亮收到后及时向人民法院提出了鉴定异议并提交了该说明等相关证据。2012年12月29日鉴定单位出具了鉴定意见，该鉴定意见认为按投影面积计算，A型的每户629.7平方米，每栋为1259.43平方米、B型每户654.79平方米、每栋1309.57平方米、C型652.26平方米，D型为671.64平方米。该意见反映存在增加面积的事实。2013年1月的一审庭审中，鉴定机构派员出庭，当庭认为1-4层面积就是合同约定的面积，增加面积就是第五层斜屋顶的面积。庭审中谭亮提出该鉴定意见只是确定了面积而不是造价鉴定，原审法院也要求鉴定机构庭后提交造价鉴定，但之后原审法院却无故终止该鉴定，并在没有完成鉴定程序的情况下以没有增加工程为由驳回谭亮的诉求。原审违反法定程序。3.本案最大争议就是合同约定的承包范围究竟是1-4层还是1-5层。案涉设计图纸标注一栋两户面积为956平方米、1008平方米，设计院说明该标注面积为1-5层面积，而案涉施工合同约定的承保范围是476.5平方米和504平方米，图纸是合同的组成部分，所以合同约定的承包范围就是1-4层面积。从案涉施工合同中关于承保范围、计价方式、支付方式等约定以及补充条款可以看出承保范围就是1-4层，双方系以此来进行协商、确定每户造价的。案涉整个合同都是按照面积确定工程价款。虽然补充合同有约定设计施工范围，但理解这个范围要结合其他合同条款理解，假如是指全部图纸范围，其他合同条款无法印证。因此设计施工图纸范围的意思应该确定为1-4层。“每户XX元”在本案中应当按世俗的眼光、认知水平来理解，才能查明双方真实意思表示，否则会出现多种不同理解，每种理解都不能切合当事人当时的真实意思。“户”对应的是476.5平方米，包干了该面积，剩下斜屋顶。“户”只是建设农民住宅、为便于结算而作的理解，该理解并非承包范围。4.本案没有工程量清单，也没有预算，因此补充条款中的“预算包干”是没有依据的。被上诉人莆心湖居委会向本院答辩称：一、原审判决查明事实清楚，适用法律正确。二、斜屋顶并非是谭亮主观臆造的第5层，在设计图纸中已经明确包含了斜屋顶。三、关于谭亮补充的上诉意见，原审判决中关于争议焦点一至三的论述已经非常明确进行说明。四、案涉工程是莆心湖居委会村民集资建房，因存在质量问题一直拖延交付。作为莆心湖居委会为了维稳需要，对质量方面的问题已由莆心湖居委会自行完成，因此才在2011年下半年对房屋作出分配，使用不能当然认为案涉工程没有质量问题。一审鉴定中明确提出了修复需要的费用金额。五、莆心湖居委会是在取得设计图纸后先后找过7家施工队报价，最后选定谭亮的施工队，并为此召开过村民大会。原审第三人塘厦建筑公司向本院答辩称：同意谭亮的意见。原审第三人黎永存未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。案经本院审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。另补充查明：二审法庭调查中，谭亮明确其第1项上诉请求系指案涉房屋斜屋顶部分的工程款，其第2项上诉请求系按案涉合同约定的每栋房屋单价乘以其所建造的房屋栋数，加上每户15000元的材料价差补偿及建业公司鉴定认定的案涉工程增加工程造价108492.41元，最后扣减莆心湖居委会已付的10144850元计算得出。本院认为：本案为建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅就上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对谭亮的上诉意见，本案二审的争议焦点在于双方是否约定按固定价结算案涉工程款以及谭亮对案涉工程的承包范围。双方在诉讼中对该两个问题各持己见。对于是否约定按固定价结算的问题，谭亮主张案涉工程款并非以固定价结算，莆心湖居委会则作相反的抗辩。对此本院认为，案涉施工合同及补充条款仅对每种类型住宅每栋面积、栋数、每栋价格、工程总价款进行约定，并没有约定每平方米单价，亦没有约定按面积计价。同时，案涉施工合同第17.1条、第17.2条、第17.3条分别约定任何一方不得擅自改变合同价款约定、调整合同价款的特定情形以及调整合同价款的程序。从案涉施工合同及补充条款的约定可以看出，双方当事人对于按每栋住宅固定价格承包施工的意思表示是明确的。原审判决对该问题的认定并无不妥，本院予以维持。谭亮对该问题的主张依据不充分，本院不予采纳。对于谭亮对案涉工程的承包范围问题。案涉施工合同及补充条款中明确约定按图纸施工，谭亮与莆心湖居委会亦确认谭亮系按图纸进行施工。谭亮主张案涉工程中的房屋斜屋顶部分不属于其承包范围，但案涉工程图纸中已经明确包含有斜屋顶这一部分，双方亦约定按每栋住宅进行计价，案涉住宅均由1-4层加上斜屋顶部分所构成，莆心湖居委会主张谭亮承建的范围包括了1-4层及斜屋顶部分更为符合常理，否则按谭亮所主张的观点，其向莆心湖居委会交付的案涉工程将是只有1-4层而没有屋顶部分的建筑物。且如果双方是按照面积进行计价，谭亮在施工过程中发现建筑面积增加，理应及时向莆心湖居委会反映情况并提出异议，要求莆心湖居委会增加工程价款，但谭亮没有提交证据显示其在施工过程中提出了异议，甚至在莆心湖居委会每户补给材料差价15000元时谭亮亦没有提出异议和要求。至于谭亮所主张的，莆心湖居委会要求其先帮忙建设，并承诺在结算时增加面积价差，谭亮并无证据对此予以证明，莆心湖居委会对此亦不予确认，故本院对谭亮该主张亦不予采纳。原审法院认定谭亮施工的工程量在双方合同约定的范围之内，认定谭亮主张的增加工程不存在，对其关于增加工程价款的诉请不予支持并无不妥，本院亦予以维持。同时，由于谭亮施工的工程量在双方合同约定的范围之内，而双方系约定按固定价格结算，故谭亮在一审中主张对增加面积（即斜屋顶部分）的工程价款进行造价鉴定并无必要，故对于谭亮关于一审鉴定程序的上诉意见，本院亦不予采纳。至于是否需要扣除未完成施工的案涉工程造价部分。原审法院依法委托司法鉴定确定案涉工程未完成施工的造价为393563.75元，谭亮并无充分的相反证据推翻该鉴定结论，故对其关于该问题的上诉主张，本院不予采纳。原审判决对本案工程款的认定正确，并据此认定莆心湖居委会已经足额支付工程价款，判决驳回谭亮的诉请正确，本院予以维持。综上所述，谭亮的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费3470元，由谭亮负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓潮辉代理审判员 谢佳阳代理审判员 田永健二〇一三年十二月九日书 记 员 蔡裕权附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自