（2013）浙温刑终字第1335号
裁判日期: 2013-12-09
公开日期: 2014-05-17
案件名称
吴永平、陈刚毅等非法经营罪二审刑事裁定书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
吴永平,陈刚毅,季兴弟,尤某甲,肖武,稽某,叶某甲,张某,王某,卢某,陈某甲,黄某甲,许某,叶某乙,陈某乙
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第十八条第一款，第六十四条
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2013）浙温刑终字第1335号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴永平，无业。因本案于2012年6月26日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2013年5月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。原审被告人陈刚毅，无业。因本案于2012年6月26日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2013年5月6日被逮捕。现取保候审。原审被告人季兴弟，无业。因本案于2012年7月7日被取保候审，2013年5月6日被逮捕。现取保候审。原审被告人尤某甲，无业。曾因犯故意伤害罪于1997年8月22日被判处有期徒刑三年。因本案于2012年8月18日被取保候审，2013年5月8日被继续取保候审。原审被告人肖武，经商。曾因犯非法经营罪于2009年1月22日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2012年7月8日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2013年5月6日被逮捕。现取保候审。原审被告人稽某，无业。因本案于2012年8月10日被取保候审，2013年5月6日被逮捕。现取保候审。原审被告人叶某甲，无业。因本案于2012年7月3日被取保候审，2013年5月6日被逮捕。现取保候审。原审被告人张某，无业。因本案于2012年7月7日被取保候审，2013年5月6日被逮捕。现取保候审。原审被告人王某，无业。因本案于2012年7月6日被取保候审，2013年5月7日被继续取保候审。原审被告人卢某，经商。因本案于2012年6月30日被取保候审，2013年5月7日被继续取保候审。原审被告人陈某甲，无业。因本案于2012年7月13日被取保候审，2013年5月7日被继续取保候审。原审被告人黄某甲，无业。因本案于2012年6月26日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2013年5月7日被继续取保候审。原审被告人许某，经商。因本案于2012年7月5日被取保候审，2013年5月7日被继续取保候审。原审被告人叶某乙，无业。因本案于2012年7月3日被取保候审，2013年5月7日被继续取保候审。原审被告人陈某乙，无业。因本案于2012年7月11日被取保候审，2013年5月7日被继续取保候审。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人吴永平、陈刚毅、季兴弟、尤某甲、肖武、稽某、叶某甲、张某、王某、卢某、陈某甲、黄某甲、许某、叶某乙、陈某乙犯非法经营罪一案，于二O一三年十一月一日作出（2013）温永刑初字第471号刑事判决。原审被告人吴永平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2006年4、5月至2012年6月期间，被告人陈刚毅在中国银行永嘉支行门口，从需要出售外汇的散客手中以相对较低的汇率购入美元、欧元、港币等外汇，再以相对较高的汇率出售给吴永平、卢某、王某、叶某甲、许某、肖武、陈某乙、季兴弟、陈某甲、尤某甲、稽某等人，或者在银行有钞汇同价优惠政策时直接到银行兑换成人民币，从中赚取汇率差。至案发，被告人陈刚毅非法经营外汇买卖的金额达人民币2500余万元（约357万美元）。2、2010年至2012年6月期间，被告人吴永平从需要出售外汇的散客手头以相对较低的汇率购入美元、欧元等外汇，再以相对高的汇率出售给需要购买外汇的散客，从中赚取汇率差，并于2011年开始，以每月1500元至2000元工资雇用被告人黄某甲一起非法从事外汇买卖，由被告人黄某甲保管用于外汇交易的银行卡、填写银行单子和转账。至案发，二人非法经营外汇买卖的金额达人民币6360余万元（约908万美元）。3、被告人肖武于2011年开始非法从事外汇买卖，其从亲戚朋友或其他非法经营外汇人员的手头以较低的汇率购入美元等外汇，再以较高的汇率出售给散客，从中赚取汇率差。至案发，被告人肖武非法经营外汇买卖的金额达180万美元。4、被告人卢某通过其亲戚朋友从国外汇入或带入美元、欧元等外汇，并将这些外汇出售给需要购买的散客和旅游团及“同行”，以赚取汇率差。从2011年至案发，被告人卢某非法经营外汇买卖的金额达36万欧元（约45万美元）。5、被告人叶某乙通过朋友从国外汇入美元、欧元等外汇，并将这些外汇用于银行结汇或出售给需要外汇的散客，从中赚取汇率差，平时其还有与丈夫吴永平相互帮忙转账用于外汇交易的资金。至案发，被告人叶某乙非法经营外汇买卖的金额达20万欧元（约25万美元）。6、被告人叶某甲于2010年上半年开始非法经营外汇买卖，其通过其亲戚将美元、欧元等外汇从国外汇入或是以相对较低的汇率从需要出售外汇的散客手头购入，再以相对高的汇率出售给需要购买外汇的散客，以赚取汇率差。至案发，其非法经营外汇买卖的金额达70万美元。7、被告人许某于2010年上半年开始非法经营外汇买卖，其从需要出售外汇的散客手头以相对较低的汇率购入美元、欧元等外汇，再以相对高的汇率出售给需要购买外汇的散客，以赚取汇率差。至案发，被告人许某非法经营外汇买卖的金额达人民币199万元（约28万美元）。8、被告人王某于1995开始从事外汇买卖，其于2011年9月份开始将从散客处购入美元、欧元等外汇，然后卖给需要外汇的散客，以赚取汇率差。从2011年9月份至案发，被告人王某非法经营外汇买卖的金额达人民币400万元（约57万美元）。9、被告人张某于2008年开始非法经营外汇买卖，其从需要出售外汇的散客手头以较低汇率购入美元、欧元、英镑等外汇，再以较高的汇率出售给需要购买外汇的被告人卢某、吴永平、肖武、也会从、季兴弟、陈某甲等人，从中赚取汇率差。至案发，被告人张某非法经营外汇买卖的金额达200万美元。10、被告人季兴弟于2010年开始非法经营外汇买卖，其从散客处以较低汇率购入美元、欧元、港币等外汇，再以较高汇率出售给散客，以赚取汇率差。至案发，被告人季兴弟非法经营外汇买卖的金额达200万美元。11、被告人陈某乙于2011年上半年开始非法经营外汇买卖，其从其老公左翼的朋友及需要出售外汇的散客处以较低的汇率购入美元等外汇，再以较高的汇率出售给散客，以赚取汇率差。至案发，被告人陈某乙非法经营外汇买卖的金额达人民币150万元（约21万美元）。12、被告人陈某甲于2009年开始非法经营外汇买卖，其从亲戚朋友及路上需要出售外汇的散客处以较低的汇率购入美元、欧元等外汇，再以较高的汇率出售给散客，以赚取汇率差。至案发，被告人陈某甲非法经营外汇买卖的金额达人民币300余万元（约42万美元）。13、被告人稽某于2011年7月份开始非法经营外汇买卖，其从需要出售外汇的散客手头以相对较低的汇率购入美元、欧元等外汇，再以相对高的汇率出售给需要购买外汇的散客，以赚取汇率差。至案发，被告人稽某非法经营外汇买卖的金额达100万美元。14、被告人尤某甲于2011年开始非法经营外汇买卖，其从需要出售外汇的散客手头以较低的汇率购入美元、欧元等外汇，再以相对高的汇率出售给需要购买外汇的散客，以赚取汇率差。至案发，其非法买卖美元的金额为130余万美元，非法经营欧元的金额为75余万欧元，共约216万美元。案发后，被告人肖武、卢某、叶某乙、叶某甲、许某、王某、张某、季兴弟、陈某乙、陈某甲、稽某、尤某甲均自动向公安机关投案，并如实供述了各自犯罪事实。被告人陈刚毅归案后，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。以上事实有证人尤某乙、黄某乙、吴某的证言，扣押物品、文件清单，电子物证检验报告，银行交易明细，讯问笔录、抓获经过、拘留证、立功认定意见书等立功材料，温州天正司法鉴定所司法鉴定意见书二份，刑事判决书，抓获经过，户籍信息，各被告人的供述等证据予以证实。原审法院以非法经营罪，分别判处被告人吴永平有期徒刑五年，并处罚金人民币40万元；被告人陈刚毅有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币35万元；被告人季兴弟有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币28万元；被告人尤某甲有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币20万元；被告人肖武有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30万元；被告人稽某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20万元；被告人叶某甲有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币17万元；被告人张某有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人王某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15万元；被告人卢某有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币13万元；被告人陈某甲有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12万元；被告人黄某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12万元；被告人许某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元；被告人叶某乙有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币9万元；被告人陈某乙有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币8万元；被扣押的欧元、美元、英镑等外币，予以没收，上缴国库；手机六只以及银行卡等物，予以没收。原审被告人吴永平上诉称，原判认定其涉案金额人民币6360余万元证据不足，因为其中大部分是受人委托转账，认定其交易的证据仅有其本人供述；判处其有期徒刑五年量刑畸重，认定其情节特别严重缺乏法律依据，买卖外汇都是受亲友委托而代理，未在社会上非法进行外汇交易，社会危害性小，犯罪情节较轻，系初犯，认罪悔罪。综上，请求在三年以下量刑并适用缓刑。经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。被告人吴永平对其与陈刚毅的往来款均是进行外汇非法交易的事实没有异议（其中50万元系借款，原判已予扣除），对银行卡中与其他人员的往来款数额无异议，但称是帮助他们正常结汇的款项。经查，吴永平在侦查阶段供述自己的非法经营额在2000万美元左右，吴永平、陈刚毅的供述和相应的银行交易明细，证明吴永平与陈刚毅买卖外汇的交易额为1662.4034万元；吴永平的原有供述，均供认吴春香、叶兰香、黄某甲等人银行账户的往来款均是其与黄炜、叶胜华、程成海、温良榜等人进行非法外汇交易的款项；黄某甲（帮助吴永平买卖外汇）的供述，证明吴永平平均每月进行外汇非法交易额约60万美元的事实；并有吴春香、叶兰香、黄某甲等人银行账户的交易记录与二人的供述相互印证。以上证据足以认定吴永平与黄炜的交易额为2350.2466万元，与叶胜华的交易额为1154.956万元，与程成海的交易额为491.3925万元，与温良榜的交易额为701.1619万元，故吴永平的非法买卖外汇经营额应认定为6360.1604万元人民币（约900余万美元），因此，吴永平对涉案金额和性质的异议不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人吴永平、原审被告人陈刚毅、季兴弟、尤某甲、肖武、稽某、叶某甲、张某、王某、卢某、陈某甲、黄某甲、许某、叶某乙、陈某乙未经国家有权部门批准，非法买卖外汇，其中吴永平、陈刚毅、尤某甲、季兴弟、肖武、稽某、张某、黄某甲非法买卖外汇的数额达100万美元以上，情节特别严重；叶某甲、王某、卢某、陈某甲、许某、叶某乙、陈某乙买卖外汇的数额达20万美元以上，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判鉴于黄某甲系从犯，被告人肖武、卢某、叶某乙、叶某甲、许某、王某、张某、季兴弟、陈某乙、陈某甲、稽某、尤某甲均有自首情节，陈刚毅有立功表现，张某系限制刑事责任能力人，陈刚毅、吴永平、黄某甲归案后如实供述其罪行，已经对吴永平、叶某甲、王某、卢某、陈某甲、许某、叶某乙、陈某乙予以不同程度的从轻处罚，对黄某甲、陈刚毅、尤某甲、张某、季兴弟、肖武、稽某、黄某甲均予以不同程度减轻处罚，并对陈刚毅、季兴弟、肖武、稽某、张某、黄某甲、叶某甲、王某、卢某、陈某甲、许某、叶某乙、陈某乙适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。吴永平要求减轻处罚理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款、第三款、第十八条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 丁前鹏审 判 员 涂凌芳代理审判员 王海珍二〇一三年十二月九日书 记 员 蒋 罕