（2013）浙金民终字第1496号
裁判日期: 2013-12-06
公开日期: 2014-01-20
案件名称
桂海青与义乌市中兴堂药房劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
义乌市中兴堂药房,桂海青
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）浙金民终字第1496号上诉人（原审被告）义乌市中兴堂药房。负责人贾宁。被上诉人（原审原告）桂海青。上诉人义乌市中兴堂药房为与被上诉人桂海青劳动合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第1531号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告桂海青诉称，原告2012年2月已正式上班，到3月1才签了国家规定的标准合同，原告与被告在确定合同时，被告老板贾宁说工资与提成先支付部分，中药提成为了吉利，先提成18%，推拿等纯技术活，原先说全部归原告所有，故劳动合同中没有约定，但后来看原告的推拿效益比较好，被告反悔，并提出推拿等与药品无关的收益提成被告得30%，原告得70%，原告当时也同意了。只是被告从8月16日开始，以��意不好为理由到九月底也没有给原告发工资，原告没有办法才开始提出劳动争议仲裁并提出解除劳动合同申请。收到劳动仲裁裁决书，发现有重大的错误，特别是工作月份少了一个月，故提请法院重新判决。请求：判令被告将拖欠的工资及提成如数发给原告，具体数额为37401.35元，并按照法律规定赔偿一个月的平均工资8965.25元。原审被告义乌市中兴堂药房辩称，一、原告并非2月份入职，是3月1日。二、基本工资是2800元而非4500元。三、双方没有约定推拿的收入原告拿70%。四、被告一直按月足额发放工资。五、原告系主动离职，被告不应支付原告经济补偿。原判认定，2012年2月5日，原告到被告处上班。同年3月1日，原、被告签订了《劳动合同》一份，约定期限为2012年3月1日至2013年2月28日，原告月工资为4500元，并约定原告提取中药的销售额的20%为提成。被告在次月��15日发放上个月的工资及提成。原告2月份的工资为基本工资1724元、提成2948.80元共计4672.80元。3月1日签订劳动合同后，原告3至6月份领取了基本工资2000元、2800元、2800元、2800元共计10400元；提成4705元、3699元、6153元、4776元共计19333元。另原告向被告借款4000元。原告在职期间中药方开具计价金额为116322.06元。7月份以后被告未领取工资、提成。2012年9月28日，原告辞职。后原告向义乌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付经济补偿金8990.20元、拖欠工资及提成37341.35元。2013年4月17日，义乌市劳动争议仲裁委员会作出义劳仲案字（2012）第706号仲裁裁决书，确认双方劳动关系已于2012年9月28日解除；由被申请人（被告）支付给申请人（原告）工资及提成16358.61元、经济补偿金5803.80元等共计22162.41元。原告于2013年5月3日向原审法院提起诉讼。该院受理后，原告未按传票传唤按时到庭参加诉讼，该院于2013年6月21日裁定按自动撤诉处理。原告于2013年7月2日再次向该院提起诉讼。原审法院认为，原告2012年2月5日至9月28日期间在被告处上班事实清楚、证据充分。被告称原告系从3月1日开始上班的辩解与事实不符，不予采信。原告提供了书面劳动合同，原告的薪酬应按合同约定计算。被告称原告月基本工资为2800元的辩解，不予采信。2012年2月份应为被告对原告的试用期，被告给原告发放基本工资1724元，予以认可；3至9月份应按月基本工资4500元发放，至原告辞职应发工资为4500元／月＊7个月=31500元，扣除已发3至6月份基本工资10400元，被告还应支付给原告月基本工资21100元。原告在职期间中药方开具计价金额为116322.06元，按约定20%提成，原告应得提成为23264.41元，扣除原告2至9月份已支付的提成22281.80元，被告还应支付给原告提成982.61元。两项合计��扣除原告向被告借款4000元，被告还应支付给原告工资提成18082.61元。被告未按合同足额支付工资及提成，原告可以据此解除劳动合同并要求被告支付经济补偿金，仲裁机关予以按义乌市2011年全市职工月平均工资1934.58元的三倍即5803.80元确定经济补偿的裁决，予以认可。原告的其他请求证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、确认原、被告之间的劳动关系已于2012年9月28日解除。二、被告义乌市中兴堂药房于本判决生效之日起十五日内给付原告桂海青在职期间工资及提成18082.61元、经济补偿5803.80元等共计23886.41元。三、驳回原告桂海青的其他诉讼请求。如果未按本判决二指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审宣���后，义乌市中兴堂药房不服，向本院提起上诉称，一、桂海青系主动离职，其不应支付桂海青经济补偿5803.8元。二、桂海青每月工资均足额发放，不存在拖欠工资问题，义乌市中兴堂药房不应支付桂海青工资提成18082.61元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。桂海青答辩称，义乌市中兴堂药房的工资发放表系作假，其没有在7、8、9月份的工资发放表上签字。义乌市中兴堂药房未足额发放给其工资和提成，故其离职。借款4000元属实，因义乌市中兴堂药房欠其工资，所以其未将借款还给义乌市中兴堂药房。二审中，义乌市中兴堂药房向本院提供2012年1月至当年12月药房质量管理人员在职在岗情况表一份，证明桂海青20**年2月未在该药房上班。桂海青质证认为对该证据真实性有异议。本院认为，该证据的3月份表格中没有桂海青签名，但桂海青3月份上班的事实双��均无异议，据此2月份表格中没有桂海青签字并不能证明桂海青当月未在该药房上班的事实，本院对该证据的证明目的不予确认。二审中，桂海青向本院提供光盘一张，证明其与义乌市中兴堂药房律师、派出所工作人员、贾宁的谈话内容，进一步证明该药房欠其7、8、9三个月工资的事实。义乌市中兴堂药房不同意质证，并对其中内容不予认可。本院认为，桂海青未整理光盘反映的文字资料，不具备证据形式要件，对该证据不予确认。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。本院认为，义乌市中兴堂药房与桂海青签订了书面劳动合同，约定桂海青月工资4500元，中药按销售额的20%提成，双方均应按该合同履行。虽然劳动合同签于2012年3月1日，但桂海青自当年2月5日至9月28日在义乌市中兴堂药房上班的事实清楚，药房应当足额发放桂海青劳动期间的工资及提成��原判按双方劳动合同的约定计算工资及提成并无不当，应确认扣除桂海青借款4000元后，义乌市中兴堂药房尚欠桂海青工资提成18082.61元，该药房应当支付，该药房提出已足额支付劳动报酬的意见，无事实依据，本院不予支持。鉴于义乌市中兴堂药房未足额支付劳动报酬，桂海青据此提出解除劳动合同并要求该药房支付经济补偿金，于法有据，应当支持。综上，义乌市中兴堂药房的上诉请求，依据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 金 桦审判员 杜月婷审判员 陈旻尔二〇一三年十二月六日书记员 周 莉 来源：