（2013）鄂黄冈中民二终字第00076号
裁判日期: 2013-12-06
公开日期: 2014-12-12
案件名称
张祥华、李小燕与蕲春美景房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书
法院
湖北省黄冈市中级人民法院
所属地区
湖北省黄冈市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张祥华,李小燕,蕲春美景房地产开发有限公司
案由
商品房预售合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂黄冈中民二终字第00076号上诉人（原审原告）张祥华。上诉人（原审原告）李小燕。以上两上诉人的共同委托代理人张早刚，北京盈科（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）蕲春美景房地产开发有限公司。住所地：蕲春县漕河镇四路***号。法定代表人陈忠文，该公司董事长。委托代理人张炜，湖北永铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张祥华、李小燕与上诉人蕲春美景房地产开发有限公司（以下简称美景房地产公司）商品房预售合同纠纷一案，双方均不服湖北省蕲春县人民法院（2012）鄂蕲春民二初字第00081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月18日受理后，依法组成由审判员胡美琴担任审判长，审判员饶贵芳、代理审判员张秋月参加的合议庭，并于2013年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人王利发及其与熊晓兰的共同委托代理人张早刚，上诉人美景房地产公司的委托代理人张炜均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，张祥华、李小燕（买受人）与美景房地产公司（出卖人）于2010年10月22日签订《商品房买卖合同》，约定张祥华、李小燕购买美景房地产公司开发的位于蕲春县蕲阳北路美景国际新城第14幢3单元402号商品房（套内建筑面积81.6平方米，公摊面积12平方米）。张祥华、李小燕（购买人）与美景房地产公司（出卖人）于2011年9月6日又签订了一份《商品房买卖合同》，约定张祥华、李小燕购买美景房地产公司开发的位于蕲春县蕲阳北路美景国际新城第14幢116号车库（13.92平方米，公摊面积0.5平方米）。两份合同约定总价款为263555元（其中商品房224355元，车库39200元）。美景房地产公司应于2011年12月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将检验合格的商品房交付给张祥华、李小燕，并于2012年4月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将检验合格的车库（储藏间）交付张祥华、李小燕。合同同时约定了出卖人逾期交房按日万分之一向买受人支付违约金，对于交房双方还约定出卖人应当书面通知买受人，并由出卖人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，车库（或储藏间）出卖人应当出示验收合格证明文件并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。两份合同还约定了其他事项。两份合同还约定了其他事项。合同签订后，张祥华、李小燕以现金和按揭贷款等方式全额支付了购房款。交房期满前，美景房地产公司以约定的邮寄信函方式按张祥华、李小燕确认的送达地址向张祥华、李小燕送达了商品房交房通知书［美景房地产公司未在一审举证期内提交车库（储藏间）交房通知］。张祥华、李小燕认为美景房地产公司开发的商品房没有办理竣工验收及备案手续，不符合交房条件拒绝收房。自2011年11月28日至2012年7月，张祥华、李小燕与其他部分业主多次以各种形式向美景房地产公司及相关部门反映商品房问题。其中几位业主自发组织自任代表，在获得部分业主的认可后集中与美景房地产公司进行维权谈判。2012年7月6日，在蕲春县有关部门协调下，七位业主代表与美景房地产公司达成协议，约定由美景房地产公司免收合同约定的水、电、燃气开户费（安装服务费），如果业主能在2012年7月30日前接收房屋还可免收18个月的物业管理费，业主在该协议签订后应放弃对美景房地产公司所提出的一切主张及异议诉求。同时，该协议第六条中还约定该协议的签订不得作为双方合同交付或履行争议中证明美景房地产公司负有过错或承担法律责任的证据。该七位业主代表在该协议上签名。在该协议书签订后，美景房地产公司开发的美景国际新城第一期商品房的大部分业主都收了房，在事实上认可了2012年7月6日七位业主代表与美景房地产公司签订的协议书的效力，但仍有少部分业主认为几位签字的代表没有他们的书面授权，无权代表他们签字，不认可协议书的效力。2012年7月17日，张祥华、李小燕遂诉至法院，请求判令美景房地产公司承担以下责任：1、给付逾期交房违约金［合同约定违约金过低，要求以已付房款为本金按银行逾期贷款利率日万分之二点三自2011年12月31日起计算至2012年8月31日，车库（或储藏间）以已付房款39200元为本金按银行逾期贷款利率从2012年5月1日起算至2012年8月31日止］；2、美景房地产公司在办理完法定的工程竣工验收及备案手续后，将符合交付使用条件的商品房及车库（或储藏间）交付给张祥华、李小燕；3、美景房地产公司在交房时按合同约定将地面搓毛找平；4、撤销双方签订的《商品房买卖合同》中“此合同价款只含房价部分，不包括其他配套费用，水、电、煤气、有线电视、宽带网络等报装开户费由买受人承担”的约定，要求确认张祥华、李小燕不承担上述费用，同时要求确认房产面积测绘费、白蚁防治费（新建）由美景房地产公司承担；5、解除合同中由美景房地产公司代办代收办理房产证、土地证费用（包括契税、维修基金）的约定，由张祥华、李小燕自行到相关部门缴纳；6、确认张祥华、李小燕购买的房屋中封闭阳台按其水平投影面积一半计算建筑面积并据此结算购房款，并要求美景房地产公司履行广告宣传中的承诺义务，对房屋的公摊面积比例按宣传的7%计算并据此结算购房款，同时不将车库计入公摊面积；7、美景房地产公司交付房屋后，须按合同约定在180日内协助张祥华、李小燕办理房地产过户登记手续，逾期支付违约金（原合同约定违约金过低，要求以已付购房款为本金按银行逾期贷款利率从逾期之日计算至协助办理产权登记日止）；8、该房屋交付给张祥华、李小燕之前，物业管理费由美景房地产公司承担。原审另查明，美景房地产公司开发的商品房已于2011年11月22日通过竣工验收并进行了备案登记。同时，美景房地产公司也提交了《商品房住宅使用说明书》及《质量保证书》。但经原审庭审质证查明，在2012年8月31日之前，美景房地产公司并没有按照双方合同约定及湖北省人民政府相关规定，将《分户验收表》作为《商品房住宅质量保证书》的附件，相关法定证明文件不齐全。原审认为，张祥华、李小燕与美景房地产公司签订的合同合法有效。美景房地产公司未在合同约定的期限内提供完整的、符合合同约定的《商品房住宅质量保证书》及其附件，张祥华、李小燕以此为由拒收房屋符合合同约定，故美景房地产公司应承担逾期交房的违约责任。在原审庭审中，张祥华、李小燕要求解除合同中有关由美景房地产公司代办代收办理房产证、土地证费用的委托事项，美景房地产公司对此无异议，故依法予以确认。本案争议的有以下几个问题：一、关于七位业主在2012年7月6日《协议书》上签字行为的效力问题。七位签字的业主没有所有业主的书面委托手续，尽管有200多名业主交纳了20元至100元不等的费用，但该费用只是用于维权，不能推定七位签字的业主与200多名业主之间系委托关系。且美景房地产公司在明知业主人数众多，矛盾突出的情况下，未注意到签字业主是否有所有业主的签字授权或认可，亦未在签订协议前尽最大限度将协议内容在公开场合向所有业主或大部分业主公示征求意见。另从其与七位业主达成的《协议书》第六条内容可以看出，美景房地产公司已经预计到其他业主可能不同意协议内容提起诉讼的情形，故在张祥华、李小燕不认可该协议的情况下，该协议书对张祥华、李小燕无约束力。张祥华、李小燕有权提起诉讼。美景房地产公司认为七位签字业主行为构成表见代理，与事实不符，不予支持。二、关于美景房地产公司是否延期交房，是否违约的认定问题。根据相关规定，《住宅工程质量分户验收记录》应在交房时提供给业主，但美景房地产公司在原审开庭前未向业主提交，故张祥华、李小燕有权拒收房屋，由此造成的损失应由美景房地产公司负担。另按合同约定，美景房地产公司应于2012年4月30日前通知业主办理交接手续并签署房屋交接清单，但美景房地产公司未能举证证实其履行了该义务，故张祥华、李小燕要求美景房地产公司承担车库（储藏室）延期交房违约责任的请求予以支持。三、关于违约金计算标准的问题。合同第九条约定，逾期交房时，由出卖人按日以购房款万分之一向业主支付违约金。同时合同第十五条第二款约定，如果出现买受人办理产权证件时出卖人不按时将办证资料报产权登记机关备案，由出卖人按已付购房款的0.01％向买受人支付违约金。张祥华、李小燕主张逾期交房标准过低，应按逾期贷款利率日万分之二点三标准计算，但其未提交证据证实其实际损失，由此无法比较确认合同约定的违约金标准是否过低，故对其要求违约金按日万分之二点三标准计算的依据不足，不予支持。另张祥华、李小燕主张合同第十五条第二款有关违约金的标准过低变更违约金计算标准的请求，因其无证据证实美景房地产公司存在该项违约行为，亦无证据证实该标准过低，故对其在本案中要求调整该项违约金计算标准的请求不予支持。但其可在美景房地产公司实际违约后另行主张权利。四、关于商品房室内搓毛找平问题。庭审中，美景房地产公司当庭表示在交房之后如果交付的房屋确实存在未搓毛找平，可按交房登记顺序，依次施工解决，张祥华、李小燕对此亦无异议。故美景房地产公司应在法院确定的交付期间将符合搓毛找平交付条件的商品房交付给张祥华、李小燕。五、关于合同中约定和未约定的费用承担的问题。合同第十四条约定交房时主水、电、通讯到户。同时合同第十七条第五项约定交房时，买受人应先交清一年的物业管理费，水电开户费用、办理产权证及土地证费用以及其他应由买受人承担的费用。合同附件四第一条约定“此合同价款只含房价部分，不包括其他配套费，水、电、煤气、有线电视、宽带网络等报装开户费，在交房时按相关部门收费标准收取”。湖北省物价局鄂价检规（2011）36号规定，要求房地产开发企业不得在房价外收取水、电、燃气等配套设施建设安装费用。而本案中，双方约定的是水、电、燃气等报装开户费，与省物价局规定的水、电、燃气等配套设施建设安装费用不属同一收费，故双方合同的约定未违反相关规定，张祥华、李小燕要求撤销合同此项约定的请求不成立，予以驳回。六、关于封闭阳台计算的问题。《建筑工程建筑面积计算规范》适用于工程结算，不适用于本案的商品房面积测算。故对张祥华、李小燕要求按该规范标准计算封闭阳台面积的请求不予支持。另，双方在合同附件二中已明确约定公摊部位与公用房屋分摊建筑面积的构成按《房屋测量规范》等规定执行，合同第五条第一项亦约定房屋实际面积以房产部门测量为准，且讼争房屋面积测绘报告均未将车库（储藏室）作为公用部分计入公摊面积，故张祥华、李小燕要求公摊面积按宣传的7%计算并结算购房款的请求不成立，不予支持。七、关于房屋交付以前物业管理费承担问题。《国家关于物业管理费的收取办法规定》第十条规定，建设单位与物业买受人签订买卖合同的同时，应该将物业管理服务内容、服务标准、收费标准、计算方式及起始时间作出约定。该《规定》第十六条同时规定，纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售、或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费由开发建设单位全额缴纳。本案中，双方在合同中只约定由张祥华、李小燕在收房时先交清一年的物业管理费，但未约定物业费收取的起始时间。而美景房地产公司逾期交房构成违约，故在交房之前的物业管理费应由美景房地产公司承担，张祥华、李小燕要求美景房地产公司承担交房前的物业管理费的请求予以支持，但交房后的物业管理费应由双方按合同约定履行。八、关于广告宣传中的7%公摊面积比例认定问题。双方在合同第三条约定了公摊面积的数额，在合同附件五中也明确约定广告和宣传资料、沙盘、户型册、户型模型仅作为参考，不作为合同承诺，也不作为合同内容或组成部分，双方亦均在该附件上签字认可，故张祥华、李小燕要求公摊面积按7%计算的请求不予支持。综上，原审遂判决：一、美景房地产公司于判决生效后三日内向张祥华、李小燕支付违约金5979元［其中，商品房违约金（224355元×日万分之一／天×245天），车库违约金（39200元×日万分之一／天×123天）］；二、解除张祥华、李小燕对美景房地产公司代办代收办理房产证、土地证费用的委托合同；三、由美景房地产公司在判决生效后三日内将符合合同约定及相关规定的美景国际新城第14幢3单元402号商品房及第14幢116号车库交付给张祥华、李小燕，并确认上述商品房交付前的物业管理费由美景房地产公司承担；四、驳回张祥华、李小燕的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费826元，由张祥华、李小燕负担408元，由美景房地产公司负担408元。上诉人张祥华、李小燕不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决美景房地产公司支付我方的违约金只计算至2012年8月31日止错误，应计算至其将房屋实际交付我方之日止。另合同约定的违约金标准过低，应按日万分之二点三计算。我方起诉的第一项诉讼请求是要求美景房地产公司给付逾期交房违约金至实际交房之日止，原审擅自变更为计算至2012年8月31日止，美景房地产公司在2012年8月31日之后逾期交房的经济损失也应支付给我方。二、原审认定双方合同中对水、电、燃气、有线电视、宽带网络等报装开户费由我方承担的约定合法是错误的。双方在合同中对这些收费的约定违反了国家的规定和湖北省一价清政策，双方在合同中约定的费用并不是报装开户费，而是初装费用，这些费用都应已包含在房价中，故这些费用均应由美景房地产公司承担。三、原审认定合同中没有约定的收费项目，我方可以拒绝交费和要求美景房地产公司交付搓毛找平后的房屋，但在判项中却未对此进行表述，故请求二审在判项中依法确认我方不承担该房产面积测绘费、（新建）白蚁防治费，并要求美景房地产公司将房屋地面水泥砂浆搓毛找平后再交付。四、原审未支持我方要求美景房地产公司履行交房义务后，按照合同约定时间180日内将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门，并协助我方办理该房产权属登记手续的诉讼请求错误。美景房地产公司逾期交房已构成违约，对后期其履行房屋权属初始登记及协助我方办理权属登记手续构成了先期违约，按照相关规定，美景房地产公司应承担先期违约责任。五、我方购买的房屋阳台应按一半面积进行计算，并按此面积与我方结算房款。建设部发布的《商品房销售面积计算及公共面积分摊规则（试行）》第七条第三项规定，阳台建筑面积按国家现行《建筑面积计算规则》进行计算，《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.18条规定，建筑物的阳台，不论凹阳台、挑阳台、封闭阳台，一律按投影面积一半计算。虽然《建筑工程建筑面积计算规范》仅适用于工程计算方面，但建设部规定按现行《建筑面积规则》进行计算，且《建筑工程建筑面积计算规范》是在《房屋测量规范》之后发布的，故我方购买的阳台应按一半面积计算。美景房地产公司委托的测量机构依据《房屋测量规范》对我方购买的房屋阳台面积进行测量错误。六、该房屋应按美景房地产公司广告宣传的7%计算公摊面积并据此与我方结算房款。我方实际购买的房屋公摊比例达12.19%，而美景房地产公司在销售的公示栏中只标明房号及总面积，未标明公摊面积，仅在广告宣传公摊比例7%，且我方购房时是按美景房地产公司指示在合同上签名的，并未仔细阅读合同内容。合同附件五中“有关广告和宣传资料等仅做参考，不作为合同承诺，也不作为合同的内容和组成部分”的约定是对美景房地产公司责任的免除，而该条又是美景房地产公司提供的格式条款，故按照相关规定，此约定对我方无效。综上，请求维持原判第二、三项，撤销原判第一、四项，改判美景房地产公司支付我方违约金至实际交房之日止，撤销双方合同中有关水、电、煤气、有线电视、宽带网络等报装开户费由我方承担的约定，确认我方不承这些费用，在判项中确认我方不承担房产面积测绘费、白蚁防治费、向我方交付地面搓毛找平后的房屋，确认阳台按一半面积计算和按7%计算公摊面积及按此结算房款，并判令美景房地产公司履行交房义务后，按照合同约定时间180日内将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门，协助我方办理房产权属登记手续。上诉人张祥华、李小燕为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：证据一，光盘一份（附文字资料）。拟证明张祥华、李小燕等人在一审判决后，两次要求美景房地产公司交房，但美景房地产公司拒绝交房。证据二，证人王某及蔡卓某证人证言各一份。拟证明张祥华、李小燕等人找美景房地产公司要求交付房屋，但美景房地产公司拒绝交房。针对张祥华、李小燕的上诉，美景房地产公司答辩称，一、我公司已按合同约定方式通知了张祥华、李小燕收房，没有逾期交房。二、有关水、电、煤气、有线电视、宽带网络等费用问题，应按合同约定承担。三、房产面积测绘费、白蚁防治费应由我公司向业主收取。四、我方已按合同约定履行了地面搓毛找平义务。五、我公司没有违约，是张祥华、李小燕以各种理由拒收，故不存在我方承担对于办理协助义务的先期违约责任。六、《房屋测量规范》不适用商品房面积测绘，故阳台不应按一半面积计算。七、双方签订的合同中明确约定广告宣传不作为合同的内容，故公摊面积比例应按合同约定处理。上诉人美景房地产公司亦不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、原审认定我公司在交房时未提交《分户验收表》，进而判决我公司承担违约责任是错误的。本案涉及的房产已竣工备案并取得竣工备案证，在建设部门向公司颁发竣工备案证前，各相关部门已进行分户验收形成了《住宅工程质量分户验收记录表》，该表在蕲春县质监站档案馆存档了一份，且每户的分户验收表上都明确记载了分户验收时间。另该表是在交房时交付给张祥华、李小燕等人的，而张祥华、李小燕以各种理由拒收房屋，故该表才未交给张祥华、李小燕，并非我公司没有该表。且一审中张祥华、李小燕只要求我方提供《竣工备案证》、《质量保证书》、《使用说明书》，并未要求我方提交《分户验收表》，即未以我方在交房时未提交分户验收表为由要求我方承担违约责任。故原审据此判决我方承担违约责任违反了民事诉讼“不告不理”原则，亦无事实依据。二、原审适用法律错误。2012年7月6日，在蕲春县人民政府指派蕲春县房地产管理局主持下，与我公司签订协议书的七位业主，是在蕲春县人民政府、公安局、房地产管理局职能部门组织的多次谈判、协调会上，由众多业主推荐的相同的、固定的代表，相关职能部门亦在一审中出具了相应的证明，且该协议也已实际履行了，故一审认定该七位业主没有其他业主的书面授权，我公司未对七位业主代理权限进行审查为由认定该七位业主的行为对我公司不构成表见代理，属对《中华人民共和国合同法》第四十九条的错误理解。综上，请求二审撤销原判第一、三项，并依法作出公正判决。针对美景房地产公司的上诉，张祥华、李小燕辩称，一、原审对美景房地产公司不符合交房条件、逾期交房的事实认定正确。二、原审对美景房地产公司应承担逾期交房责任的说理充分，于法有据。三、原审认定七位业主在2012年7月6日《协议书》上签字的行为对我方而言属无权代理行为正确，不构成表见代理，适用法律正确。请求二审依法驳回美景房地产公司的上诉请求。上诉人美景房地产公司未向本院提交证据。二审审理过程中，本院依职权向蕲春县城建档案馆调取了《分户验收汇总表》、《商品住宅使用说明书》、《商品住宅质量保证书》、《保修承诺》、《工程竣工验收备案证明书》、《建筑工程许可证》、《建筑工程规划许可证》，并向该馆馆长詹绍屏做了一份《调查笔录》。经庭审质证，美景房地产公司对张祥华、李小燕提交的证据一有异议，认为物业公司的工作人员表态与其公司无关，同时补充说明房屋至今仍未交付；对证据二有异议，认为其中一位证人已参加了旁听，另一位证人未出庭，均不符合相关规定，不能达到其拟证明目的。上诉人张祥华、李小燕对本院调取的证据质证意见为：对《分户验收汇总表》来源的真实性无异议，但认为美景房地产公司通知其收房时，房屋还没有竣工，不可能组织分户验收，即《分户验收表》不可能存在，系美景房地产公司为了办证人为地将时间提前了，且认为该表与本案无关联。对《商品住宅使用说明书》、《商品住宅质量保证书》均有异议，认为美景房地产公司通知其交房时未向其出示此两书。对《工程竣工验收备案证明书》有异议，认为系人为地将时间提前了。对《调查笔录》真实性无异议，但认为与本案无关联。对其他证据无异议。上诉人美景房地产公司对本院调取的证据均无异议。本院认为，张祥华、李小燕提交的证据一，因无法核实光盘中所涉人员的身份，故本院不予采信；证据二证人未出庭作证，又无其他证据予以佐证，故本院均不予采信。本院调取的证据客观真实，合法有效，本院均予以确认。本院经审理查明，原审查明事实属实。同时查明，一审庭审中，美景房地产公司陈述，交付的房屋地面搓毛找平是否达到约定的标准或者法定标准须经建筑行业专业认定，并认为目前涉案的房屋均已经质监部门验收合格，如果交付后确实存在地面未搓毛找平的问题，会按交房的登记顺序依次施工解决。另查明，2012年7月6日协议书首部甲方为美景房地产公司，乙方为美景国际新城小区首批收房的所有买受人（业主），丙方为丰美物业服务有限公司。七位业主均是在该协议尾部乙方代表签字一栏签名。还查明，张祥华、李小燕未向美景房地产公司交纳房产面积测绘费及白蚁防治费。二审庭审中，美景房地产公司明确表示，其公司未向已收房的业主收取房产面积测绘费及白蚁防治费，今后也不会向张祥华、李小燕收取此两项费用。又查明，美景房地产公司向张祥华、李小燕发出的《交房通知书》通知张祥华、李小燕收房的时间在2011年12月30日之后。本院认为，张祥华、李小燕与美景房地产公司签订的两份《商品房买卖合同》均合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案中，双方争议的主要有以下几个问题：一、七位业主在2012年7月6日《协议书》上签字的行为对张祥华、李小燕是否有约束力。该协议书是七位业主代表首批收房的所有买受人（业主）与美景房地产公司及丰美物业服务有限公司签订，而张祥华、李小燕并未收房。故该协议对张祥华、李小燕无约束力。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，认定构成表见代理关系的必要条件为代理人以被代理人的名义与他人订立合同。而本案中，在该《协议书》签字的七位业主是以其本人的名义签字，其代表的是首批已收房的业主，并不符合表见代理条件，故美景房地产公司认为此七位业主的签字行为构成表见代理的上诉理由不成立，本院不予支持。二、美景房地产公司是否违约，违约金应如何计算。美景房地产公司已构成违约。理由为：1、按照合同约定，美景房地产公司应于2011年12月30日前向张祥华、李小燕交付房屋，但美景房地产公司通知张祥华、李小燕收房的时间在2011年12月30日之后，违反了合同约定，构成违约。2、按照合同约定，美景房地产公司应在交房时向买受人提交《分户验收表》，而美景房地产公司虽然在工程竣工验收前，已办理了分户验收，但其未在通知张祥华、李小燕交房的当天向张祥华、李小燕提交《分户验收表》，直至一审开庭时（2012年8月31日）才提交《分户验收表》，故其构成违约。美景房地产公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。美景房地产公司未能按照合同约定交付房屋，故张祥华、李小燕购买的商品房应从2011年12月31日起开始计算违约金，车库应从2012年5月1日起开始计算违约金。因美景房地产公司直至一审开庭时（2012年8月31日）才将《分户验收表》提交，故违约金应计算至2012年8月31日止。在2012年8月31日后，张祥华、李小燕明知美景房地产公司已办理了《分户验收表》而不收房，故2012年8月31日以后美景房地产公司未违约，不应承担违约责任。原审对违约金的起止时间计算认定正确，张祥华、李小燕认为违约金应计算至其实际收房之日止的上诉理由不成立，本院不予支持。双方在合同中明确约定，出卖人逾期交房的，由出卖人按日以购房款万分之一向买受人支付违约金，故违约金应按日万分之一的标准计算。张祥华、李小燕上诉认为违约金日万分之一标准过低，应按日万分之二点三标准计算，但其无证据证实其实际损失，无法判断日万分之一标准是否过低，故其要求按日万分之二点三标准计算违约金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。另，双方在合同中约定，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的0.01％向买受人支付违约金。因该条款约定的事由尚未发生，故张祥华、李小燕要求美景房地产公司按该条款支付违约金，无事实依据，本院亦不予支持。三、双方在合同中约定的水、电、燃气、有线电视、电信等开户费是否应由张祥华、李小燕承担。湖北省物价局于2011年5月13日下发的（鄂价检规（2011）36号）《湖北省商品房销售明码标价规定实施细则（施行）》第十一条（二）规定，商品房交易和产权转移过程中，商品房经营者不得有下列行为：房价外收取水、电、燃气等配套设施建设安装费用。该细则同时规定自2011年5月20日实施。而张祥华、李小燕与美景房地产公司签订购买商品房的合同的时间在2011年5月20日之前，故该细则不适用本案。张祥华、李小燕要求确认合同中约定由其承担的水、电、燃气、有线电视、电信等开户费均应由美景房地产公司承担的上诉理由不成立，本院不予支持。四、美景房地产公司是否应按合同约定将房屋地面搓毛找平。双方在合同中约定，交付的房屋地面水泥砂浆找平，美景房地产公司一审庭审中表示如果交房后确实存在地面未找平，可以按照交房登记的顺序，依次解决问题。且一审判决美景房地产公司向张祥华、李小燕交付符合合同约定及相关规定条件的房屋，包含地面搓毛找平，而美景房地产公司对此未提起上诉，故张祥华、李小燕要求美景房地产公司交房时按照合同约定将地面搓毛找平的上诉请求，本院不再重复处理。五、房产面积测绘费、白蚁防治费应由谁承担。虽然美景房地产公司向业主发出的业主交房各项收费一览表中包含蕲春县房地产管理局征收的面积测绘费、白蚁防治费，但张祥华、李小燕实际并未向美景房地产公司交纳此两项费用，美景房地产公司亦表示今后也不会向张祥华、李小燕收取此两项费用，故一审在判项中未确认此两项费用不应由张祥华、李小燕承担并无不当，张祥华、李小燕认为原审在判项中对此漏判的上诉理由不成立，本院不予支持。六、涉案房屋封闭阳台面积如何计算。《房屋测量规范》规定，封闭阳台面积按全面积计算。双方在合同中约定房屋实际面积以房产部门测量为准，而涉案的房产实际面积均是蕲春县房产部门依据《房屋测量规范》测量的，故涉案的房屋封闭阳台面积应按全面积计算。尽管《建筑工程建筑面积计算规范》第十六条规定，封闭式阳台、挑廊，按其水平投影面积计算建筑面积。凹阳台、挑阳台按其水平投影面积的一半计算面积，但该规范仅适用于工程结算方面，不适用于本案。故张祥华、李小燕要求依据《建筑工程建筑面积计算规范》规定将封闭阳台面积按一半面积计算及计算房款的上诉请求，于法无据，本院不予支持。七、房屋的公摊面积比例如何计算。双方在合同附件五中明确约定，出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇，项目所做的广告和宣传资料等仅作为买受人购房时参考，不得作为合同承诺，亦不应为合同内容或组成部分，双方最终以政府部门批准的规划、设计方案和签订的合同为准。故涉案房屋公摊面积比例不能按美景房地产公司宣传的7%计算，张祥华、李小燕的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张祥华、李小燕及上诉人美景房地产公司的上诉理由均不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1632元，由上诉人张祥华、李小燕负担816元，由上诉人美景房地产公司负担816元。本判决为终审判决。审 判 长 胡美琴审 判 员 饶贵芳代理审判员 张秋月二〇一三年十二月六日书 记 员 姚 彬 来自：