（2013）潍刑二终字第123号

裁判日期: 2013-12-06

公开日期: 2014-03-31

案件名称

梁建国、梁焕新等贪污罪二审刑事裁定书

法院

山东省潍��市中级人民法院

所属地区

山东省潍��市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

梁建国,梁焕新,张永军

案由

贪污

法律依据

全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：第九十三条；《中华人民共和国刑法（1997年）》：第九十三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

山东省潍坊市中级人民法院刑事裁定书（2013）潍刑二终字第123号原公诉机关山东省诸城市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁建国。辩护人杨新波，山东贝特律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁焕新。辩护人邱志国，诸城市法律援助中心律师。原审被告人张永军。诸城市人民法院审理诸城市人民检察院提起公诉的原审被告人梁建国、梁焕新、张永军贪污一案，于二〇一三年八月八日作出（2013）诸刑初字第227号刑事判决。原审被告人梁建国、梁焕新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员侯丰田出庭履行职务，上诉人梁建国及其辩护人杨新波、上诉人梁焕新及其辩护人邱志国、原审被告人张永军均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2009年2月至4月，被告人梁建国在任本市舜王街道田家庄村支部书记、被告人梁焕新在任该村两委成员兼会计期间，伙同被告人张永军在诸城市人民政府征用本市舜王街道田家庄村土地占地补偿清查过程中，利用协助政府清点地上附着物、发放财政补偿款的职务便利，采用虚报冒领等手段，贪污公款109950元。其中梁建国分得50000元，梁焕新分得59950元。案发后，被告人梁焕新在侦查机关讯问其挪用公款的事实时主动交代贪污犯罪事实，应以自首��。被告人梁建国、梁焕新分得的赃款均被检察机关追缴。原审判决认定上述事实的证据有书证户籍信息、诸城市舜王街道办事处的证明、田家庄地上附着物清查表、诸城市舜王街道办事处财政所出具的账务证明、记账凭证、收据、福田占用田家庄地上附着物清查评估明细表复印件、查询存款通知书、农行卡账户历史明细、中国农业银行存单、存取款凭证、案件侦破情况说明，证人赵某、耿某、郭某、王某的证言以及被告人供述和辩解等。原审法院认为，被告人梁建国、梁焕新身为村两委等村基层组织人员，伙同被告人张永军，在协助人民政府从事土地征用及补偿费发放过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，均已构成贪污罪。被告人梁建国、梁焕新在共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯。被告人张永军在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法减轻��罚。被告人梁焕新系自首，可依法减轻处罚。被告人梁建国、张永军归案后如实交代自己的罪行，当庭自愿认罪，均可依法从轻处罚；被告人梁建国、梁焕新系初犯，案发后积极退赃，被告人张永军系初犯，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，被告人梁建国犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人梁焕新犯贪污罪，判处有期徒刑七年；被告人张永军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；追缴的赃款109950元由检察机关返还原单位。宣判后，公诉机关认为一审判决是正确的，不抗诉；被告人张永军服判不上诉；被告人梁建国以“判决认定定性错误且量刑明显过重”为由提出上诉；被告人梁焕新“以本案属于普通刑事诈骗行为，不构成贪污罪，且量刑过重”为由提出上诉。二审开庭审理时，上诉人梁建国提出“自己在本案中起次要作用不构成主犯；所得补偿款用于本村招待费和办公车辆购油；一审量刑重”的辩解意见。上诉人梁焕新提出“系自首，本案中起辅助作用是从犯，初犯，积极退赃，一审量刑重”的辩解意见。上诉人梁建国的辩护人提出“梁建国等作为贪污犯罪的主体不适格，其身份不符合刑法九十三条第二款的解释，没有可以利用的职务便利，不能以贪污罪定罪量刑；梁建国在共同犯罪不起决定作用，不应认定为主犯；梁建国主观恶性小，系初犯、偶犯；所得赃款用于村委公务开支，没有落入个人腰包；真诚悔罪，积极退赃，请求对梁建国减轻处罚”的辩护意见。上诉人梁焕新的辩护人提出“一审判决认定上诉人犯贪污��的法律依据和事实依据明显不足，上诉人是协助评估机构进行评估工作，并不是执行公务或从事公务；本案被告人无一人系主管、管理或经手土地占用补偿款的公务人员，上诉人的协助评估行为并不构成刑法意义上的‘利用职务上的便利’；上诉人有自首情节，一审判决量刑明显过重；本案应定诈骗罪并依法对梁焕新减轻处罚”的辩护意见。潍坊市人民检察院检察员的出庭意见为，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑得当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立。建议维持原判。二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人梁建国、梁焕新身为农村基层组织人员，伙同原审被告人张永军，在协助人民政府从事土地征用补偿工作中，利用职务上的便利，采取虚构事实的欺骗手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。原审被告人张永军系从犯，上诉人梁焕新系自首。查明的事实可以认定，上诉人梁建国、梁焕新利用参加诸城市舜王街办成立的清点补偿小组的工作便利，在协助政府从事土地征用补偿工作中，采取虚构“王某”名下平房、柿树等地上附着物的方式，骗取政府补偿款后非法占有。二上诉人的身份符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，符合贪污罪的犯罪主体。上诉人梁建国、梁焕新在共同犯罪中均起主要作用；原审被告人张永军在共同犯罪中起次要作用，系本案的从犯。故上诉人梁建国、梁焕新及其辩护人提出的不构成贪污罪、不是主犯的相应上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人梁建国及其辩护人提出梁建国所得赃款用于村委公务开支的辩解及辩护意见，但未提供相应证据证实，且梁建国贪污的系政府补偿款，赃款如何使用不影响对其定罪量刑，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳。原审法院综合考虑上诉人梁建国归案后如实交代自己的罪行、认罪态度较好、系初犯、积极退赃等法定、酌定从轻处罚情节，在法定刑幅度内已对其从轻处罚，且以法定最低刑确定宣告刑，应属量刑适当。关于上诉人梁焕新及其辩护人提出的“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院根据上诉人梁焕新贪污犯罪系自首、初犯、案发后全部退赃等情节，已对其减轻处罚。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定上诉人梁建国、梁焕新伙同原审被告人张永军犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　韩增茂审　判　员　　崔德志代理审判员　　高　波二〇一三年十二月六日书　记　员　　解伟娜更多数据：搜索“”来源：