（2013）黄民初字第5574号

裁判日期: 2013-12-06

公开日期: 2014-05-07

案件名称

青岛泰成对外经济技术合作有限公司与张在霞、杨明学等服务合同纠纷一审民事判决书

法院

青岛市黄岛区人民法院

所属地区

青岛市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

青岛泰成对外经济技术合作有限公司,张在霞,杨明学,刘士花,刘竹国,王展明

案由

服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民法通则》：第二条；《中华人民共和国合同法》：第二条第一款，第四条，第八条第一款，第六十条第一款，第一百零七条，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国担保法》：第十八条第一款，第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百四十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第十一条第一款

全文

山东省青岛市黄岛区人民法院民事判决书（2013）黄民初字第5574号原告：青岛泰成对外经济技术合作有限公司。委托代理人：刘莉，女，居民，该公司职工。委托代理人：马熙江，山东汇正律师事务所律师。被告：张在霞，女，1976年4月2日出生，汉族，居民。委托代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。委托代理人：高燕，山东颐衡律师事务所律师。被告：杨明学，男，1940年12月14日出生，汉族，居民。被告：刘士花，女，1940年11月29日出生，汉族，居民。被告：刘竹国，男，1969年6月20日出生，汉族，居民。被告：王展明，男，1970年6月20日出生，汉族，居民。原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司为与被告张在霞、杨明学、刘士花、刘竹国、王展明服务合同纠纷一案，于2013年7月15日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。被告张在霞、杨明学、刘士花、刘竹国、王展明在答辩期内提出管辖权异议，本院于2013年9月27日作出有管辖权民事裁定，现已生效。本院于2013年11月12日公开开庭进行了审理。原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司之委托代理人刘莉、马熙江，被告张在霞及其委托代理人张风军，被告杨明学，被告刘竹国到庭参加诉讼，被告刘士花、王展明经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司诉称：2011年6月28日，原告与杨洪正签订赴日技能实习派遣合同，就杨洪正赴日技能实习的相关事宜进行了详细约定。10月20日，杨洪正及本案五被告以及王春华签订履约保证书，作为派遣合同的补充合同与从合同。根据约定，杨洪正在赴日技能实习期间不得从接收企业逃跑或失踪，不得非法滞留日本，如发生上述事件，杨洪正需承担违约金30万元，五被告以及王春华作为杨洪正的担保人对该30万元承担担保责任。10月24日，杨洪正及其他二名同伴实习生经原告派遣开始赴日技能实习。2013年6月11日，杨洪正在未告知日本方接收机关、接收企业及原告的情况下，私自脱离接收单位，去向不明，在日本非法滞留。杨洪正的行为严重违约，给日本方接收机关、接收企业及原告造成了重大经济损失。同时，杨洪正的行为也违反了日本法律，严重损害了原告在行业中和外国客户中的名誉与信誉，对原告外派工作影响极坏，损失巨大。原告认为，杨洪正在赴日技能实习期间，私自脱离接收企业，去向不明的行为是对派遣合同与履约保证书的根本性违约，也是我国政府三令五申禁止的行为，同时也是输入国严厉打击的一种犯罪行为。故请求判令五被告给付违约金30万元，并承担本案诉讼费用。被告张在霞辩称：1、虽然本案法院受理案由为服务合同纠纷，但实为担保合同纠纷，根据最高人民法院于1990年10月9日发布的《关于劳务输出合同的担保纠纷人民法院应否受理问题的复函》（法经函（1990）73号）的规定，赴日技能实习派遣合同引起的担保纠纷，不属于民法调整的范畴，人民法院不应受理；2、根据财政部、商务部《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金的通知》【财企（2003）278号】的规定，原告与五被告及王春华签订的履约保证书违背了法律的强制性规定，应属无效，故法院应驳回原告的诉讼请求；3、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，并结合本案赴日技能实习派遣合同履行完毕，杨洪正的收入最多为20多万元，原告主张的违约金过高。被告杨明学未予书面答辩，庭审时口头辩称：同意被告张在霞的答辩意见。被告刘竹国未予书面答辩，庭审时口头辩称：同意被告张在霞的答辩意见。被告刘士花未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。被告王展明未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。经本院开庭审理查明：2011年6月28日，原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司作为甲方、杨洪正作为乙方，签订赴日技能实习派遣合同，约定乙方通过了日方环境开发协同组合（以下简称监理团体）名高铁筋（以下简称实习实施机关）的技能考核和面试，赴日本国从事钢筋施工技能实习活动，“技能实习1号”在留资格期限最长为一年（含入境初的讲习期），如乙方通过法定考核并经监理团体、实习实施机关及甲方三方认可，可获得“技能实习2号”的在留资格，期限最长为两年，以上合计在日期限不超过三年，乙方技能实习所在地为三重县，派遣合同还就乙方的讲习津贴、工资及待遇，甲方的责任和义务，乙方的责任和义务，不可抗力，突发事件或纠纷的应对处理等事项进行了约定。其中乙方的责任和义务约定：乙方应严格遵守日本国的相关法律法规，尊重当地风俗习惯和传统，遵守我国的外事纪律，不做有损国格、人格的行为；严格履行本合同及与实习实施机关签订的雇佣合同，严格遵守监理团体、实习实施机关的各项规章制度；保证不从事除实习实施机关以外其他有报酬或收入的活动；保证不发生从实习实施机关逃跑或失踪、不按时归国、非法滞留事件。2011年9月26日，杨洪正取得了日本国政府法务省在留资格认定证明书。2011年10月20日，杨洪正，被告张在霞、杨明学、刘士花、刘竹国、王展明以及王春华等七人向原告出具履约保证书，杨洪正保证赴日后服从日方监理团体、实习实施机关的指导和安排，坚决不发生失踪、脱离行为；技能实习终止后按时回国，坚决不非法滞留日本，如违反此条保证，除须承担合同书约定的责任、所交出国费用不予退还外，还自愿向原告承担违约金人民币30万元，五被告与王春华作为杨洪正的担保人，承诺在杨洪正违反上述约定须承担30万元违约金时，自愿以其信誉、财产等对此违约金承担担保责任，并在杨洪正发生违约事项、按约应承担违约责任时，自愿接受原告按照连带共同保证或按份连带保证追究担保人的保证责任，保证期限自杨洪正出国之日至原告与杨洪正、担保人之间的权利义务关系结束之日止。该保证书属于赴日技能实习派遣合同的补充合同和从合同，是合同书的一部分，与合同书具有同等法律效力。2011年12月份，杨洪正由原告派往日本从事钢筋施工技能实习活动。另查明，原告青岛泰成对外经济合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，经营范围为向境外派遣各类劳务人员（不含海员），资格证书有效期自2012年4月13日至2018年4月13日。庭审中，原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司主张杨洪正在日本研修期间，未经监理团体、实习实施机关同意，于2013年6月11日赴日技能实习派遣合同期限届满前擅自脱离接收企业。为证明其主张，原告提供日本实习实施机关出具的下落不明报告书一份，注明2013年6月11日，因为早上杨洪正没有来上班，所以到其宿舍查看时，发现无人并且此人的个人相关物品也已全部被带走，与监理组合取得联系，监理组合判断为失踪，并与送出机关一同努力搜寻；与杨洪正一起赴日研修的研修生张祥滨、张迎彬、柳召阳三人出具的证明各一份，证明杨洪正未归。上述证明分别经日本津地方法务局所属公证人、津地方法务局长予以证明，并经中华人民共和国驻名古屋总领事馆予以认证。原告为证明违约金30万元的合理性，向法庭提供杨洪正在日2011年12月份至2013年6月份期间的工资支付证明，总收入为2956106日元，该份证明亦经日本津地方法务局所属公证人、津地方法务局长予以证明，并经中华人民共和国驻名古屋总领事馆予以认证。原告主张杨洪正脱离日本实习实施机关在该国打黑工，该收入与日本国相应的公民收入相当，打黑工挣钱多；约定违约金30万元是考虑到杨洪正脱离了日本国的接收单位管理，给原告进行外派业务名誉和经济上造成了很大损失，影响了原告进行经贸活动；从出入境的管理规定看，这属于国与国之间进行经贸往来并需要遵守的规定，杨洪正违反了该规定，不利于出国劳务规范有序进行，且这种情况在日本国是作为犯罪来处理的；对商务部颁发给原告的劳务派出资质有影响，资质过低，日本方会减少与原告的合作，从而影响原告的业务，实际损失是无法估量的。被告不同意原告的主张，认为原告提到实际损失是无法估量的，不能说明违约金30万元的构成；原告提到杨洪正出国后在实习实施机关的工资是比较低的，若失踪打黑工收入是相当高的，故被告有理由怀疑杨洪正在日本国实习实施机关受到不公正待遇；原告提供的杨洪正在日收入为2956106日元，扣除生活费等日常开支后，剩余款项远低于原告所主张的违约金数额。上述事实，有当事人的陈述，原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司提供的外派劳务人员推荐表、合同签订经过记录表、赴日技能实习派遣合同、履约保证书、备忘录、谈话笔录、电子客票行程单、在留资格认定证明书、日本文字材料及相应翻译材料、企业法人营业执照、对外劳务合作经营资格证书在卷佐证，并经开庭质证和本院审查，足以认定。本案在审理过程中，本院依据原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司的申请，于2013年8月6日依法冻结被告刘竹国、王展明的银行存款30万元，实际分别冻结了1045.60元、3018.08元。原告预交诉讼保全费2020元。本院认为：原告青岛泰成对外经济合作有限公司持有青岛市商务局颁发的对外劳务合作经营资格证书，有权向境外派遣各类劳务人员（不含海员），其接受日本企业的委托，在经营范围内与杨洪正，被告张在霞、杨明学、刘士花、刘竹国、王展明以及王春华，签订的赴日技能实习派遣合同以及履约保证书，是当事人在平等、自愿的基础上基于劳务输出服务合同关系达成的民事法律关系，原告按照合同约定通过合法途径将杨洪正派往日本从事钢筋施工技能实习活动，该合同现已实际履行，受民事法律及合同法等相关法律的调整与保护，不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，依法应予维护，其中含有担保内容的协议，是要求担保人对被担保人违约行为的违约金实施的担保，亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人具有法律约束力。本院还认为，原告提供的日本实习实施机关出具的证据以及与杨洪正一起赴日研修的其他研修生证明等证据，能够证实杨洪正在日本国研修期间擅自脱离实习实施机关，结合杨洪正的妻子、父亲均认可自2013年3月份即无法联系上他，且五被告无证据证明杨洪正遭遇意外，故依据现有证据足以认定杨洪正在日本国研修期间离开实习实施机关属擅自脱离行为，该行为违反双方合同的约定，已构成严重违约，因此五被告作为担保人应当按约承担担保责任。现原告选择按照连带共同保证追究担保人的保证责任，符合双方约定与法律规定，本院予以支持。关于违约金法律性质，根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金，我国立法与司法实践均承认违约金具有惩罚性和补偿性的双重性质。本案赴日技能实习派遣合同以及履约保证书中，当事人约定若杨洪正违约，杨洪正与担保人须向原告承担违约金人民币30万元，而本案主要争议的违约行为是杨洪正是否擅自脱离实习实施机关。对此本院认为，杨洪正作为中国公民出国研修，擅自脱离实习实施机关，该类型的违约行为不仅违反了合同约定，违反了国家关于出入境管理规定，不利于出国劳务的规范有序进行，损害了中国公民对外的信誉与形象，同时原告作为委派机构，必然在名誉与经济上遭受重大损失，虽然本案中原告的损失无法具体估量，但根据实际，结合杨洪正按约履行合同后的可得利益，对上述违约行为应承担人民币30万元违约金的约定，应确认有效。被告主张违约金过高，无事实与法律依据，本院不予采纳。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告刘士花、王展明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的处分，本院依法缺席审理。综上所述，本院认为，原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；被告的抗辩，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第二条、《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第四条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告张在霞、杨明学、刘士花、刘竹国、王展明于本判决生效后10日内共同给付原告青岛泰成对外经济技术合作有限公司违约金30万元。五被告对上述款项相互承担连带责任。二、保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。如果五被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，共计7820元，由被告张在霞、杨明学、刘士花、刘竹国、王展明共同负担。因原告已向本院预交，五被告于本判决生效后10日内共同付给原告7820元。五被告对上述款项相互承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审　判　长　　刘坤华人民陪审员　　栾世霞人民陪审员　　吴国洲二〇一三年十二月六日书　记　员　　邵珠恺附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第二条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。《中华人民共和国合同法》第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第十一条当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。微信公众号“”