（2012）北民二商初字第540号

裁判日期: 2013-12-05

公开日期: 2015-10-13

案件名称

青岛奥德鑫商贸有限公司与温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司、温州东瓯建设集团有限公司等买卖合同纠纷一审民事判决书

法院

青岛市市北区人民法院

所属地区

青岛市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

青岛奥德鑫商贸有限公司,温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司,温州东瓯建设集团有限公司,周建成,青岛豪伦置业有限公司

案由

买卖合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第一百零七条，第一百零九条，第一百一十四条第一款；《中华人民共和国公司法（2005年）》：第十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十四条

全文

山东省青岛市市北区人民法院民事判决书（2012）北民二商初字第540号原告青岛奥德鑫商贸有限公司，住所地青岛市市北区高苑路8号乙201户。法定代表人于永武，经理。委托代理人匡金萍，青岛奥德鑫商贸有限公司业务经理。被告温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司，住所地青岛市市北区上清路37号106室。负责人陈崇恩，经理。委托代理人孙蕾，山东中诚信律师事务所律师。委托代理人吕俊龙，山东中诚信律师事务所律师。被告温州东瓯建设集团有限公司，住所地温州火车站站前1号地块。法定代表人盛金喜，董事长。委托代理人孙蕾，山东中诚信律师事务所律师。委托代理人吕俊龙，山东中诚信律师事务所律师。被告周建成。第三人青岛豪伦置业有限公司，住所地山东省青岛市李沧区虎山路27号甲。法定发表人王广伦，总经理。委托代理人朱崇波。原告青岛奥德鑫商贸有限公司（以下简称奥德鑫公司）与被告温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司（以下简称东瓯分公司）、被告温州东瓯建设集团有限公司（以下简称东瓯集团公司）、被告周建成、第三人青岛豪伦置业有限公司（以下简称豪伦公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。2012年9月24日开庭中原告奥德鑫公司的法定代表人于永武及委托代理人匡金萍，被告东瓯分公司、东瓯集团公司共同的委托代理人王川海到庭参加了诉讼。2013年2月26日开庭中原告奥德鑫公司的法定代表人于永武及委托代理人匡金萍，被告东瓯分公司、东瓯集团公司共同的委托代理人孙蕾到庭参加了诉讼。其后，经被告东瓯分公司、东瓯集团公司申请，本院为查明案件事实追加周建成为被告，豪伦公司为第三人，向被告周建成公告送达了民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等相关法律文书，并通知豪伦公司作为第三人参加诉讼。2013年12月2日开庭中，原告奥德鑫公司的委托代理人赵秀琴、匡金萍，被告东瓯分公司、东瓯集团公司变更后的共同委托代理人吕俊龙，第三人豪伦公司的委托代理人朱崇波到庭参加了诉讼，被告周建成经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，本案现审理终结。原告奥德鑫公司诉称，2009年9月12日原告与被告东瓯分公司签订《钢材购销合同》，双方约定原告按照被告提供的数量、规格，供给被告承揽的青岛虎山花苑四期工地钢材583.75吨，并约定了利息，后原告按约向被告交付了其所需钢材，被告仅向原告支付利息50万元，原告多次催要货款，被告一直推托，至今未还。原告为维护其合法权益提起诉讼，请求依法判令被告东瓯分公司、东瓯集团公司偿还货款2294875元及利息1309625元，共计3604500元；判令被告东瓯分公司、东瓯集团公司自2012年8月1日起至本判决生效之日止按照合同约定向原告支付利息；本案的诉讼费及诉讼保全费由两被告承担。原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：一、被告东瓯分公司与原告之间签订的购销合同一份，证明原、被告之间存在货物买卖合同关系，合同中约定供货价格以及违约责任。两被告共同质证认为，对该证据真实性有异议，被告对该合同不知情。其理由如下：1、周建成与被告公司之间没有关系；2、被告东瓯分公司的财务专用章真实性无法确认；3、被告公司从来没有与原告签订钢材购销合同；4、退一步讲，就合同本身内容分析，该购销合同在付款方式讲到，送货第二个月起按100元每月每吨计算利息的方式实际是赔偿损失的约定，以100元为准，按照当时的市场钢材价格进行折算，实际的利率已经达到三分多，该约定的违约金明显过分高于原告因本案迟延付款所发生的实际损失，所以也应该依法按照同期银行贷款利率作为计算损失的依据。第三人豪伦公司对该证据无异议。二、豪伦公司与被告东瓯集团公司之间签订的工程施工合同一份，证明被告承建了青岛豪伦置业有限公司开发的虎山花苑工程。两被告质证认为，对证据本身的真实性无异议，只能证明双方有签约行为，不能证明被告与豪伦公司之间存在事实上的施工关系，该合同签署后并未实际履行，与本案原告所主张的被告公司为该工程施工单位的事实不符。虎山花苑工程由豪伦公司与青岛四家中标单位签署施工合同，在相关行政管理部门均有备案。第三人豪伦公司对该证据无异议。三、建筑材料送货单18份，证明原告向被告供货583.75吨钢材的事实。两被告质证认为，入库单中体现的仓库负责人也就是原告所讲的收货人，被告公司均不认识，原告提供这种证据应该由收货人出庭作证，或者有其他证据证明收货人与被告之间存在代收关系，因此该组证据不能证明原告的主张。第三人豪伦公司对该证据无异议。四、被告东瓯分公司负责人周建成出具的钢材欠款单8张，累计货款2294875元。两被告质证认为，1、对该证据真实性不予确认；2、周建成签字是否真实也无法确认；3、如该组欠款单确实是由周建成签字，也属于周建成个人与原告之间的债务关系，与两被告无关。第三人豪伦公司对该证据无异议。五、被告东瓯集团公司及被告东瓯分公司的组织机构代码证、安全生产许可证、营业执照副本、山东省外埠企业进鲁施工备案证、企业法人营业执照、税务登记证各一份，该材料系被告东瓯分公司与原告签订合同时向原告提交，证明原告与被告东瓯分公司签订的供货合同合法有效。两被告质证认为，1、原告取得这份证据的来源无法确认，原告认为这份证据是当时周建成与其签订合同时提供的，但是没有关联性证据予以证实，因此本案应该追加周建成到庭；2、该材料在相关网站或者其他渠道均可取得，被告公司的信息是公开的，任何人均可取得这些被告公司的基本信息材料。第三人豪伦公司对该证据无异议。六、李沧税务局出具的被告东瓯分公司纳税明细一份，证明东瓯集团公司与青岛豪伦置业有限公司签订的合同已实际履行，东瓯分公司在李沧区虎山花苑四期C区施工的事实。被告东瓯分公司在此期间是正常纳税，其缴纳营业税大约为80多万元，周建成与原告之间的业务往来不是个人行为，而是职务行为。后来，被告东瓯分公司停止纳税是因为一家公司已起诉被告东瓯分公司至崂山区人民法院，被告东瓯分公司一审败诉。原告法定代表人曾向被告东瓯分公司的负责人周建成询问：为什么不参加庭审，他回答由东瓯集团公司负责办理，不用其出庭，其只分管虎山花苑四期C区的业务，并让原告的法定代表人尽管放心，承诺不会欠一分钱。两被告质证认为，该证据是周建成个人伪造公司印章行为犯罪事实的进一步证明。第三人豪伦公司对该证据无异议。七、委托书复印件一份、增值税发票复印件五份以及增值税发票明细复印件一份，证明证人季某到庭陈述的均为事实，被告东瓯分公司在李沧区虎山花苑承建的建筑工程是真实的，周建成是受被告东瓯分公司的委托，其行为并不是个人行为，而是职务行为。两被告质证认为，因该证据是复印件，不具备作为证据使用的条件，即使提供的上海公司委托书是原件，被告怀疑系伪造，我方将申请鉴定；就增值税发票以及明细来说，进一步证明了周建成以青岛分公司名义招摇撞骗的行为，不能够直接证明周建成的行为是被告东瓯分公司的职务行为。即使原告提交的增值税发票是原件，也不能够说明周建成的行为是公司行为，因为周建成始终在被告毫不知情的情况下，以东瓯分公司的名义招摇撞骗，这与以上所述正好相吻合。第三人豪伦公司对该证据无异议。八、开立单位银行结算账户申请书复印件一份，该申请书代理人信息一栏注明为周建成，证明周建成是被告东瓯分公司的负责人，其工作职责之一是公司结算负责人。两被告质证认为，该证据只能证明周建成的犯罪事实，不能证明原告所要证明的事项。第三人对该证据无异议。经原告申请，证人季某出庭作证，证明如下事实：证人所在公司与被告东瓯分公司之间有业务关系，其本人与东瓯集团公司副总经理兼上海分公司的经理，后来又成为青岛分公司经理的朱道顺之间相互熟悉。其所在公司与原告同为被告东瓯分公司的供应商，被告东瓯分公司是虎山花苑四期C区的工程的建筑商，周建成是负责人，其行为是代表被告东瓯分公司的职务行为。证人作为供应商的总经理最早接触朱道顺与周建成，大约在2009年10月27日就与二人认识了，当时东瓯分公司的办公地点在青岛市上清路，双方经协商最终确定由证人所在的公司向东瓯分公司供应钢材，有朱道顺在场，如果是个人行为，不需要由证人所在公司向被告东瓯分公司开增值税发票。被告东瓯分公司来与证人谈工程时，全权委托周建成负责虎山花苑四期C区工程，证人有证据证明温州东瓯建设集团有限公司上海分公司委托周建成全权处理虎山花苑四期C区的工程。自2009年5月份挖地基起至2012年5月份，证人始终与周建成接触，周建成的行为是职务行为。原告对该证人的证言无异议，认为证人所说都是事实。两被告质证认为，证人只是认为周建成是青岛分公司的代表，但证人陈述没有证据证明温州东瓯建设集团有限公司授权或者承认周建成的行为，进一步证明了周建成伪造东瓯分公司印章以东瓯分公司名义招摇撞骗的犯罪行为。被告东瓯分公司、东瓯集团公司共同辩称，1、本案被告不是原告诉称的虎山花苑工程项目的施工单位，其施工单位是青岛的另外四家单位，即青岛市李沧区东大建筑公司、青岛恒业建筑有限公司、青岛利民建筑安装有限公司、青岛新业建筑安装有限公司；2、原告主张与被告之间存在买卖合同关系不是事实，被告不是涉案工程的施工单位，不可能向原告购买钢筋用于该工程；3、本案实际上可能存在的是周建成与原告之间的一种法律关系，与本案被告无关，因此本案应该追加周建成作为被告；4、原告诉请货款的具体金额，因为周建成现在下落不明，两被告也无法与他取得联系，并且现在周建成因涉嫌伪造被告的相关印章，已经被刑事立案追查。因此本案在周建成没有参加庭审的情况下，被告无法去判断本案真实的交易情况；5、本案原告所提供的货物实际是供应给李沧区虎山花苑工地，因此原告提供货物的实际受益人是开发商豪伦公司或四家施工单位，因此原告应该向该货物的实际受益人追偿。被告东瓯分公司、东瓯集团公司共同提交如下证据：一、青岛工程建设管理信息网虎山花苑招投标信息一份，证明涉案虎山花苑工程为青岛的四家单位施工，被告不是施工单位。二、虎山花苑施工现场照片，证明涉案虎山花苑为青岛的四家单位施工，被告不是施工单位。原告对以上两证据质证认为，对证据的真实性不认可，原告去送货时，虎山花苑工地仅有被告一家施工单位，在签订合同之前原告到虎山花苑工地看过一次，确认被告为该工程的总承包方。第三人对以上两证据质证认为，根据第三人与被告签订的建设承包合同与补充协议，被告是虎山花苑4期C区的总承包方。三、立案告知书一份，证明因周建成涉及伪造被告东瓯集团公司及东瓯分公司、上海分公司印章，被刑事立案追查，本案应当中止审理。原告质证认为，对证据真实性无异议，至于伪造公章是被告与周建成之间的关系，与本案无关。第三人质证认为，至于周建成与两被告之间的上述问题，是其公司内部问题，与第三人无关。四、青岛城市建设档案馆档案查询资料共五页，证明涉案工程并非二被告建设，乃其他四公司所为，二被告不可能委托周建成购买任何建筑材料。原告质证认为，该证据不能证明被告所要证明的事实，原告认为该工程是由二被告承建。第三人质证认为，通过建设施工合同签字生效部分显示，周建成是受被告的委托来签订该合同的。同时，建筑业统一发票发票栏的开票人记载的也是周建成，据此周建成是受两被告的委托来履行合同的。五、温州市公安分局瓯海分局治安大队出具的情况说明复印件一份，该证据明确周建成因涉嫌伪造公司印章罪已批准刑事拘留，证明周建成在青所有的行为是假冒公司伪造印章的犯罪行为，其所有的行为应为个人承担，与公司无关。原告质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能证明被告所要证明的事实，虎山花苑四期由东瓯分公司、东瓯集团公司承建。第三人质证认为，至于周建成个人与两被告之间涉及到的上述问题，是刑事犯罪方面的法律关系，以及公司内部责任分担问题，与第三人无关。六、银行账目明细复印件一宗，证明被告周建成与原告及第三人之间是直接的业务关系，周建成系个人行为，与东瓯分公司、东瓯集团公司无关。原告质证认为，该证据为复印件，对其真实性有异议，该证据不能证明被告所述问题。证据中一张转账支票出票人印鉴是王广伦，该人为第三人的法定代表人，由此判断出票人为第三人，支票不是开具给被告周建成的，证明被告东瓯分公司、东瓯集团公司与第三人之间存在合同关系，并非被告周建成个人与第三人的业务关系。第三人质证认为，因为是复印件，对证据真实性有异议。该证据本身无法证明与本案的关联性，因此存在异议。原告提交的被告东瓯分公司于2009年出具的授权委托书，载明了由被告周建成负责本案所涉工程的相关事宜，该组证据不能否定被告周建成的行为是代表被告东瓯分公司、东瓯集团公司的职务行为。被告周建成没有到庭参加诉讼，亦无提交书面答辩意见。第三人豪伦公司述称，第三人与原告奥德鑫公司之间不存在任何合同关系，故追加答辩人作为本案的第三人没有依据。第三人为虎山花苑四期C区的开发建设单位，2009年2月12日，第三人将该工程发包给东瓯集团公司总承包施工，后总承包方在青岛设立分公司，即东瓯分公司继续承建该工程，故第三人与奥德鑫公司之间没有任何合同上的关系。第三人已经按照《建设工程施工合同》约定履行付款义务，并且，根据决算报告书，第三人已经多付了工程款。根据《建设工程施工合同》约定的工程总价款为46850000元，经中国建设银行股份有限公司青岛市分行出具的结算审查报告审核，审定值为49717344.6元，扣减未完工程量2120618.26元，实际应付工程款为47596726.34元，而经第三人汇总对二被告支付的结算凭证发现，实际已支付东瓯集团公司工程款55804787.76元，多支付了8208061元，因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据此，因第三人已经依约付款，没有欠付工程款，故第三人不对奥德鑫公司承担责任。并且，第三人保留向东瓯分公司追偿多付工程款的权利。第三人豪伦公司提交如下证据：一、《建设工程施工合同》及《补充协议》各一份，证明虎山花苑四期C区工程，系第三人发包给东瓯集团公司（东瓯分公司），第三人与原告之间没有分承包合同关系。原告对该证据无异议。两被告对该证据同前期开庭质证意见，对《补充协议》真实性无异议。二、虎山花苑四期C区工程造价汇总表一份，证明东瓯集团公司（东瓯分公司）实际施工工程款为47596726.34元。原告质证认为，该证据与原告无关。两被告对该证据质证认为，该证据系单方制作，与本案无关，不予质证。三、《建设工程造价咨询合同》一份，证明第三人已经委托具有资质的造价咨询服务机构对虎山花苑四期C区进行结算审查。原告质证认为，该证据与原告无关。两被告对该证据质证认为，该证据系单方制作，与本案无关，不予质证。四、《中国建设银行股份有限公司青岛市分行虎山花苑C区主体工程结算审查报告》一份，证明该项工程的全部工程价款的审定值为49717344.6元。原告质证认为，该证据与原告无关。两被告对该证据质证认为，该证据系单方制作，与本案无关，不予质证。五、项目明细账、客户明细账一宗，证明虎山花苑C区工程，第三人已经支付给东瓯集团公司（东瓯分公司）工程款55804787.76元，以及为东瓯集团公司（东瓯分公司）垫付的水电费等费用（该费用未计算在上述工程款内）。原告质证认为，该证据与原告无关。两被告对该证据质证认为，该证据系单方制作，对该证据不予认可，该证据证明不了第三人所要证明问题。六、发票三份，证明第三人的款项全部支付给东瓯集团公司（东瓯分公司）。原告质证认为，对于该证据的真实性及证明事项无异议。该证据显示收款方均是被告东瓯集团公司、东瓯分公司，付款方为第三人，证明双方之间存在建筑业务关系。该三张发票开票人处均写明为周建成，证明周建成在涉案工程中的行为为公司行为，非个人行为。两被告对该证据质证认为，因周建成涉嫌刑事犯罪，被公安机关通缉在逃，同期发现周建成有新的犯罪线索，与其他方相互勾结虚开发票，涉嫌非法经营罪、虚开增值税发票罪，所以该证据进一步证明周建成的犯罪事实，证明不了其他事项。在诉讼中，经被告东瓯集团公司的申请，本院委托青岛正源司法鉴定所对被告《营业执照》、《税务登记证》复印件上温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司印章的真伪与《钢材购销合同》之上温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司财务专用章的真伪进行司法鉴定。该所于2013年1月28日出具青正司鉴【2013】文痕鉴字第21号《青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见书》，其鉴定结论为：《营业执照》、《税务登记证》复印件上温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司印章与自青岛市工商行政管理局李沧分局档案内提取的样本出自同一枚印章；《钢材购销合同》上甲方处盖印的“温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司财务专用章”与被告东瓯分公司在中国农业银行青岛延安三路支行档案内预留印章出自同一枚印章。原告对该鉴定结论质证认为，该司法鉴定结论说明被告东瓯分公司的财务印章为真实的，证明被告东瓯集团公司与豪伦公司签订的工程施工承包合同是合法有效的，并且已经履行实施，原告公司与被告东瓯分公司签订的钢材购销合同合法有效；周建成负责在李沧区虎山花苑四期C区施工不是个人行为。两被告共同质证认为：1、鉴定意见书上3-1，鉴定意见取得的样本是在李沧工商局档案卷内的租赁合同上的印章，而不是李沧公司在工商局的备案章，在李沧区法院审理的另案中，经鉴定已知房屋租赁合同鉴定后的印章和工商局的备案章不是一枚，所以该鉴定意见的取样不一致存在严重问题，因此不予认可；2、本案的背景是周建成自始至终存在恶意，趁公司委托其办理公事之机伪造印章，其本人也因此被公安机关通缉，因此即使鉴定意见上所述营业执照和税务登记证副本上所盖的青岛分公司的印章与比对的样本是一枚，也只能进一步说明周建成利用为公司办事的机会伪造印章，该行为也不能依法认定为职务行为，因为职务行为必须是为法人谋取利益，原告在质证中称被告东瓯集团公司以及东瓯分公司与青岛豪伦置业有限公司之间合同已经实际履行，这一点与事实截然相反，因为涉案工程并非二被告所建设，显然即使周建成以个人名义购买了钢材，也并不是为被告谋取利益，基于鉴定意见以及被告所陈述的事实，被告在此依法申请追加周建成为本案的被告查明事实，追加青岛豪伦置业有限公司为第三人，以切实查明工程的实际施工人。关于鉴定意见3-2的质证意见：首先、原告所依据的钢材购销合同中显示的印章为青岛分公司财务印章，众所周知，分公司的财务专用章并不能作为订立合同所用，而原告依据的关键证据2012年1月16日周建成个人签字同样是加盖了青岛分公司财务专用章的对帐函，也不具有证明周建成此行为是公司行为的理由，据了解，青岛分公司的财务专用章并不为公司所掌握，涉案工程在青岛豪伦置业有限公司与二被告签订合同后没有实际履行，公司的财务专用章都是由周建成个人去备案经办，公司并不掌握，因此鉴定意见中购销合同与农业银行备案的财务专用章一致，以及尚没有鉴定的2012年1月16日周建成签字并加盖的财务专用章，哪怕也与银行备案章一致，也不能说明该行为是公司行为，也不是周建成职务行为，只能说明是周建成个人行为，基于此，二被告申请法院到农业银行延安三路支行调查，调取内容为：该备案章的经办人是谁，该银行帐户有无与被告东瓯集团公司以及其他公司的资金往来情况，以证实此银行备案行为完全是公司不知晓情况下周建成的个人行为，与公司无关。总之，该鉴定意见说明了周建成伪造公章的行为属实。第三人对该司法鉴定意见书无异议。根据原、被告所举证据及当庭陈述，本院确认如下事实：2009年2月12日东瓯集团公司与豪伦公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由东瓯集团公司总承包豪伦公司开发建设的位于青岛市李沧区虎山路的虎山花苑（四期C区）五栋小高层楼房。自2009年3月18日起至2010年5月30日止，合同总工期为456天。2009年5月8日东瓯集团公司在青岛市工商行政管理局市北分局登记注册成立分公司，住所地位于青岛市市北区上清路37号106室，后将住所迁至青岛市李沧区虎山路27号甲，并在青岛市工商行政管理局李沧分局登记注册。2009年9月12日周建成持东瓯集团公司与豪伦公司签订《建设工程施工合同》让原告查阅，并将复印后加盖东瓯集团公司印章的组织机构代码证、安全生产许可证、营业执照副本、山东省外埠企业进鲁施工备案证各一份及复印后加盖东瓯分公司印章的营业执照、税务登记证各一份，全部交给原告的法定代表人证实其身份后，双方签订《钢材购销合同》。合同约定：原告向被告东瓯分公司承建的青岛市虎山花苑四期C区工程交付钢材约600吨；由双方商定价格，价格表双方签字生效；付款方式为收货后第二个月起按100元/月/吨加收垫支利息，工程封顶后一个月内付清全部钢材款项及利息；若违约按每日拖欠钢材款万分之三交纳违约金。合同落款处盖有“温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司财务专用章”并由周建成签名。其后，原告按照约定供货。2009年11月21日原告依据18份送货单制作《虎山工地钢材结算表》一份，其上记载钢材数量583.75吨，结算金额2294874.4元。落款处盖有“青岛奥德鑫商贸有限公司”印章，并经周建成确认后，盖有“温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司财务专用章”。2011年3月31日原告制作的“温州东瓯集团青岛分公司虎山工地欠青岛奥德鑫商贸有限公司钢材款如下”记载：供货数量自2009年9月13日至2009年11月19日供货583.75吨；金额2294874.4元；2009年11月31日至2011年3月30日，月利息58375×16个月，合计利息934000元；已付利息50万元（2010年9月2日付40万元，2011年1月27日付10万元）；欠款总额为2728874.40元等内容，其上有周建成签名且盖有“温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司财务专用章”，并注明从2009年12月31日开始算利息。其后，双方多次确认供货数额、货款金额、利息数额及欠款总金额。2012年1月16日由周建成签名并盖有“温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司财务专用章”的确认书记载：供货583.75吨；金额2294874.4元；2009年12月30日至2011年12月31日利息为1401000元，欠款总额为3195874.40元。原告在诉讼中以与被告东瓯分公司签订的《钢材购销合同》第五款付款方式的约定，每吨每月加收100元的规定，请求判令被告支付自2012年1月16日起至起诉之日2012年7月31日止，共7个月的利息为408625元，本息合计共3604500元，并请求以双方约定的支付利息标准判令被告支付至判决生效之日止的利息。第三人豪伦公司在庭审中提交相关证据并陈述，其与被告东瓯集团公司签订的《建设工程施工合同》已实际履行，其所开发建设的青岛市虎山花苑四期C区工程由被告东瓯分公司具体承建，其将工程付款向被告东瓯集团公司、被告东瓯分公司支付，且已经超额支付。诉讼中，经青岛正源司法鉴定所鉴定，被告《营业执照》、《税务登记证》复印件之上加盖的温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司印章与自青岛市工商行政管理局李沧分局档案内提取的样本《房屋租赁合同》之上的印章出自同一枚印章；双方签订的《钢材购销合同》之上甲方处盖印的“温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司财务专用章”与被告东瓯分公司在中国农业银行青岛延安三路支行档案内预留印章出自同一枚印章。经调解，当事人未能就争议的问题达成一致。双方的争议焦点为：1.被告东瓯集团公司与第三人豪伦公司签订的《建设工程施工合同》是否实际履行；2、原告与被告东瓯集团公司、东瓯分公司之间是否存在货物买卖合同关系；3、本案是否适用“先刑后民”审理。本院认为，原、被告均认可的事实，应当予以确认。双方存在争议的问题，本院结合双方提交的证据及当庭陈述作如下认定：一、关于被告东瓯集团公司与第三人豪伦公司签订的《建设工程施工合同》是否实际履行的认定。原告奥德鑫公司、被告东瓯集团公司、东瓯分公司及第三人豪伦公司均认可，被告东瓯公司与豪伦公司签订《建设工程施工合同》及其后在青岛设立东瓯分公司的事实。然而，被告东瓯集团公司、东瓯分公司主张《建设工程施工合同》签订后，并未实际履行，位于青岛市虎山花苑四期C区的建筑工工程由其他公司承建，被告周建成的行为系个人的犯罪行为，与公司无关。但第三人豪伦公司提交的相关证据及当庭陈述，证实青岛市虎山花苑四期C区的工程，是由被告东瓯集团公司、东瓯分公司总承包，第三人向两被告付款及工程结算审查的相关事实；原告提交的《钢材购销合同》、《虎山工地钢材结算表》及其后多次形成的“欠款确认单”等证据之上均盖有“温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司财务专用章”，经鉴定该公章与被告东瓯分公司在银行开户的预留印章相一致。据此，结合原告、第三人所提交的证据及庭审中的陈述、证人季某的证言，足以认定被告东瓯集团公司为青岛市虎山花苑四期C区工程的总承包方，该工程由被告东瓯分公司具体负责实施，此前，签订的《建设工程施工合同》已经实际履行，第三人与被告周建成并无任何法律关系，被告周建成的行为应属于职务行为。故被告东瓯集团公司、东瓯分公司的辩解意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。二、关于原告与被告东瓯集团公司、东瓯分公司之间是否存在货物买卖合同关系的认定。原告与被告东瓯分公司签订《钢材购销合同》前，被告向其提交了被告东瓯集团公司与第三人豪伦公司签订的《建设工程施工合同》、提交的《营业执照》复印件之上加盖的“温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司印章”与自青岛市工商行政管理局李沧分局档案内提取的样本《房屋租赁合同》之上的印章一致，加之提交的被告东瓯集团公司组织机构代码证、安全生产许可证、营业执照副本、山东省外埠企业进鲁施工备案证、企业法人营业执照、税务登记证等复印件之上均盖有被告的印章，原告有理由相信，其签订《钢材购销合同》的相对方是东瓯分公司。二被告所辩解在另案中，经鉴定已知房屋租赁合同之上的印章和工商局的年检所盖印章不是一枚，然而，本案鉴定所用鉴材同样来自于被告登记备案的国家行政机关的档案中，即使存在档案中印章不一致的情况，也只能说明被告存在多套印鉴同时使用的情况。倘若，二被告认为周建成的行为与公司的利益不符，也只能是其内部管理问题，其后果不能对抗公司之外的成员。被告在庭审中一边主张周建成不是被告的工作人员与公司无关，一边又称“公司的财务专用章都是由周建成去备案经办，公司并不掌握”、“周建成自始至终存在恶意，趁公司委托其办理公事之机伪造印章”，以上说辞自相矛盾，其主张不能成立。依据原、被告及第三人提交的证据与当庭陈述，应当认定，原告与被告东瓯分公司之间存在货物买卖合同关系，被告周建成签字、盖章的行为均系职务行为。被告东瓯分公司作为被告东瓯集团公司的分支机构并不具备独立的承担民事责任的能力，原告请求判令被告东瓯分公司、被告东瓯集团公司共同承担法律责任，符合法律规定，应当予以支持。三、关于本案是否适用“先刑后民”审理的认定。“先刑后民”是指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理。本案系买卖合同纠纷，其合同主体是原告与被告东瓯分公司、东瓯集团公司，周建成并非的合同主体，其涉及本案的相关活动属于职务行为，其在履行职务行为中是否涉嫌刑事犯罪，与本案并非同一法律关系，换言之，被告周建成在履行职务行为中是否妥当，是否维护了被告东瓯分公司、东瓯集团公司的利益，属于其企业内部管理问题。被告东瓯分公司、东瓯集团公司不能据此对抗善意的合同相对方，其辩解自己没有得到实际利益，原告应向实际受益人主张权利的理由没有法律依据，被告周建成是否涉嫌犯罪并不影响本案的审理，故被告主张本案中止审理的理由不当，本院不予采纳。综上，原告依据与被告东瓯分公司签订的《钢材购销合同》及其后形成的“欠款确认单”的数额，请求判令被告东瓯分公司、东瓯集团公司支付欠款及利息，合法有据。按照合同约定，被告东瓯分公司的付款方式为收货后第二个月起按100元/月/吨加收垫支利息，工程封顶后一个月内付清全部钢材款项及利息；若违约每日按拖欠钢材款万分之三交纳违约金。二被告逾期付款已构成违约，应当支付违约金。2012年1月16日被告东瓯分公司已确认欠货款金额2294874.4元、2009年12月30日至2011年12月31日利息为1401000元，欠款总额为3195874.40元。该数额已得到双方确认，系双方真实意思表示，本院予以确认。我国法律规定的违约金是以补偿损失为主，也具有一定的惩罚性。结合双方约定及被告拖欠货款的实际情况，鉴于原告没有提交双方最后一次确认欠款数额后其损失数额的相关证据，原告请求判令二被告支付货款2294875元及利息1309625元，共计3604500元，其违约金的计算过高，该数额应当适当调整。故二被告关于双方约定的违约金过高，应当予以调整的抗辩意见，应当予以采纳。本院认为，双方已确认的3195874.40元货款及利息，二被告应当向原告支付，自双方最后一次确认欠款数额后的次日2012年1月1日起至本判决生效之日止，二被告以2294874.4元为基数，按照合同约定的日万分之三向原告支付违约金较妥。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：一、被告温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司、被告温州东瓯建设集团有限公司向原告青岛奥德鑫商贸有限公司支付货款及利息3195874.40元；二、被告温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司、被告温州东瓯建设集团有限公司以货款2294874.4元为基数，按照日万分之三的约定向原告青岛奥德鑫商贸有限公司支付自2012年1月1日起至本判决生效之日止的利息。上述判决一至二项，被告温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司、被告温州东瓯建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内一次性向原告履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35636元，诉讼保全费5000元，鉴定费27800元，共68436元，由被告温州东瓯建设集团有限公司青岛分公司、被告温州东瓯建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向青岛市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长　张　伟审判员　侯向东审判员　黄莹莹二〇一三年十二月五日书记员　赵　晨书记员　张　君关注公众号“”