（2013）宁民终字第3221号

裁判日期: 2013-12-05

公开日期: 2014-03-27

案件名称

上诉人伍沙羚与被上诉人南京晴天电气有限公司、潘晴子承包经营合同纠纷一案的民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

伍沙羚,南京晴天电气有限公司,潘晴子

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2013）宁民终字第3221号上诉人（原审被告、反诉原告）伍沙羚。委托代理人陆渊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）南京晴天电气有限公司，组织机构代码55208825-8，住所地江苏省南京市江宁区东山科技创新园。法定代表人潘松秀，该公司执行董事。被上诉人（原审原告、反诉被告）潘晴子。以上两被上诉人共同委托代理人倪韶风，江苏李安祥律师事务所律师。上诉人伍沙羚因与被上诉人南京晴天电气有限公司（以下简称晴天公司）、潘晴子承包经营合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2013）栖霞民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月14日公开开庭进行了审理。上诉人伍沙羚的委托代理人陆渊，被上诉人晴天公司、潘晴子的共同委托代理人倪韶风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晴天公司、潘晴子原审诉称，2012年9月，晴天公司与南京邮政局确立了房屋租赁关系，由晴天公司承租南京邮政局位于南京市文枢东路7号1-5层房屋。2012年10月10日，晴天公司与南京邮政局签订了《房屋租赁合同》1份，合同约定晴天公司租赁此房后将出资设立企业，从事经营。企业正式名称待相关工商行政管理局核准登记后确定并报南京邮政局。晴天公司在取得新公司正式工商登记后，由新注册的公司承担本合同晴天公司的全部权利义务。伍沙羚得知上述情况后表示想要承包晴天公司、潘晴子将成立的公司从事经营。双方经过磋商，于2012年9月21日签订了《承包经营合同》1份。合同约定：由晴天公司及潘晴子作为股东，以南京市文枢东路7号作为住所地，成立有限责任公司，公司由伍沙羚承包经营，伍沙羚除向晴天公司、潘晴子交纳承包金外，还应承担应交南京邮政局的房屋租金。承包经营总期限自2012年11月1日至2020年12月31日。伍沙羚在签订合同之日向晴天公司、潘晴子交纳了保证金200万元，但按照《承包经营合同》的约定，伍沙羚应同时交纳的200万元承包金并未支付。《承包经营合同》签订后，伍沙羚以需装修为由，于2012年10月1日即开始进场。晴天公司、潘晴子也依约于2012年11月23日成立了南京源禾企业管理有限公司（以下简称管理公司）。管理公司成立后，晴天公司、潘晴子多次向伍沙羚催要200万元承包金，伍沙羚却一直不向晴天公司、潘晴子交纳。晴天公司、潘晴子只得暂扣管理公司的公章、营业执照等证照、印章。2013年1月14日，晴天公司、潘晴子以书面催款函向伍沙羚催款，但伍沙羚仍置之不理。因此晴天公司、潘晴子于2013年1月31日向伍沙羚发出书面《合同解除函》，声明解除合同，并要求伍沙羚从经营场所迁出。然而伍沙羚不仅不理，还私刻管理公司印章，大肆对外招商。伍沙羚的行为造成恶劣的社会影响，故起诉至法院请求判令：1、解除双方于2012年9月21日签订的《承包经营合同》；2、伍沙羚立即从南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋迁出；3、伍沙羚向晴天公司、潘晴子支付违约金300万元；4、伍沙羚按每日5479元向晴天公司、潘晴子支付自2013年1月1日至法院确定的合同解除之日期间的承包金（计算至起诉时暂定为427362元）；5、若伍沙羚在2013年7月31日前仍未迁出，则自2013年8月1日起至伍沙羚迁出时止，伍沙羚按晴天公司与南京邮政局签订的《房屋租赁合同》所约定的租金标准向晴天公司、潘晴子支付房屋使用费；6、本案诉讼费用由伍沙羚承担。伍沙羚原审辩称，双方签订了承包经营合同，但是晴天公司、潘晴子并未履行承包经营合同，造成合同目的根本无法实现，是晴天公司、潘晴子违约在先。伍沙羚已积极履行承包合同义务，交纳租金及保证金。因此，晴天公司、潘晴子要求解除合同并要求伍沙羚迁出南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋没有合同依据，也违反了民事活动的自愿平等原则。晴天公司、潘晴子违约在先，要求伍沙羚支付违约金没有合同依据。晴天公司、潘晴子违反承包经营合同，干扰伍沙羚正常经营活动，根据双方的承包经营合同，伍沙羚有权暂停支付承包金。而且双方签订的是商务合同，商务合同的根本目的在于保障伍沙羚的合法盈利，晴天公司、潘晴子拒绝交付营业执照公章的行为，以及拒绝及时申报电梯、外墙报批手续，并未提供房屋的结构图纸，造成伍沙羚无法正常经营，合理的利润无法得到保证，已经构成对双方合同的根本违约。因此，晴天公司、潘晴子要求解除合同及要求伍沙羚支付违约金、支付承包金及房屋使用费没有合同依据也违反民法的自愿、平等、公平的原则。伍沙羚原审反诉称，双方签订《承包经营合同》后，伍沙羚已经履行支付保证金、租金的义务。后伍沙羚发现直至2012年10月10日，晴天公司才与南京市邮政局签订《房屋租赁合同》，合同约定租赁房屋用途仅限于经营百货商业，与承包经营合同约定的经营用途不符。2012年11月23日，晴天公司、潘晴子设立了管理公司，管理公司营业执照载明许可经营项目无，一般经营项目为企业管理与咨询。与承包经营合同约定的经营范围不符，且晴天公司、潘晴子未按合同约定向伍沙羚交付管理公司的证照等凭证。在双方签订承包经营合同当日，潘晴子承诺待管理公司执照申办完成后，再由伍沙羚给付承包金，在其办理管理公司营业执照存在瑕疵且未向伍沙羚交付证照的情况下，向伍沙羚发函催要承包金200万元，在索要承包金未果后，其又于2013年1月31日发函违约解除《承包经营合同》，同时，晴天公司、潘晴子组织人员采取锁门、打砸伍沙羚经营场所等非法方式阻扰伍沙羚正当行使经营权，故反诉要求判令：1、晴天公司、潘晴子继续履行《承包经营合同》；2、晴天公司、潘晴子立即停止侵害行为，立即打开招商部大门，保障伍沙羚正常行使经营权；3、晴天公司、潘晴子向伍沙羚支付违约金300万元。晴天公司、潘晴子原审辩称，反诉请求第二条属于侵权的条款。针对事实部分，其并未谎称向邮政局承租了争议房屋，其和伍沙羚签订的承包经营合同并未有确保、满足伍沙羚经营用途的内容。而是约定承包经营内容必须遵守其和邮政局签订的房屋租赁合同。承包经营合同签订之后，伍沙羚并未向其支付承包金。2012年10月10日，其和邮政局签订正式租赁合同，并以晴天公司的名义向伍沙羚出具委托书，委托书明确要求受托人即伍沙羚必须按照其和邮政局签订的租赁合同行使相关权利。管理公司设立后，按照伍沙羚的要求，确立了经营项目，以满足伍沙羚的招商需要。但在向伍沙羚主张承包金时，伍沙羚以其尚未收到被招商的业主的相关款项为由，要求延期支付。晴天公司、潘晴子认为，伍沙羚的要求不合理，遂于2013年1月14日正式发函要求伍沙羚履行合同义务。因伍沙羚仍然拖延支付，其遂于2013年1月31日依据承包合同约定的条款行使合同解除权，通知伍沙羚双方解除承包合同。在此期间，伍沙羚擅自安装电梯，违反国家法律规定，也违反双方合同约定，应当就其违法行为自行承担责任。其解除合同之后，发现伍沙羚私刻管理公司公章对外招商，并收取相关业主的费用，使相关不明真相的业主可能造成重大损失，也会对管理公司造成不利影响。故为避免损失的扩大，其采取向广大被招商户公告的方式来澄清事实，并采取了制止伍沙羚违法招商的行为。所以，因伍沙羚违反合同约定，而产生的一切不利后果，应当由伍沙羚承担。因此，伍沙羚的反诉请求不应当得到法律支持。原审法院经审理查明，2012年9月21日，晴天公司、潘晴子（甲方）与伍沙羚（乙方）签订《承包经营合同》1份。合同约定，晴天公司承租南京邮政局位于南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号房屋，并拟以承租房屋地址作为住所地成立以晴天公司及潘晴子为股东的有限责任公司，公司注册资本为20万元。甲乙双方经协商一致，将拟成立的公司交由乙方经营；承包经营的总期限为8年2个月，即从2012年11月1日起至2020年12月31日止，前2个月为准备期，不计承包金；在承包期间，乙方享有充分的经营自主权和人事权。经营所需资金除注册资本金外，由乙方自筹；乙方承包该公司用于经营百货、小吃、网吧等。甲方注册成立公司时的经营范围需包含乙方上述经营范围和项目。乙方变更经营活动范围的，需得到甲方的批准；总承包金为800万元，承包经营期内乙方应按如下方式缴纳承包金：承包期第一年承包金为200万元，经营期自2013年1月1日至2013年12月31日。承包期第二年承包金为200万元，经营期自2014年1月1日至2014年12月31日。承包期第三年承包金为200万元，经营期自2015年1月1日至2015年12月31日。承包期第四年承包金为200万元，经营期自2016年1月1日至2016年12月31日。第五年开始不再缴纳承包金，后四年经营期以此类推。承包金按年度先缴纳后经营，承包金为税后所得，第一年度承包金在签订本合同时一次性支付，以后应于每年的11月30日前支付。承包方每逾期一日需另行向发包方支付应缴纳而尚未缴纳的承包金的1‰作为滞纳金。承包方逾期三十日不缴纳承包金及滞纳金的，发包方有权解除本合同；乙方在本合同签订之日应向甲方缴纳200万元保证金。该保证金不计息，承包期满或本合同非因任何乙方违约而解除后，甲方向乙方返还该保证金；合同第九条第3款约定，承包方有权依据晴天公司与南京邮政局签订的租赁合同的约定，根据经营实际需要对房屋进行装修并购置新设备和资产。因承包期满或本合同解除等原因，乙方不再承包的，乙方对房屋进行装修和所购置的设备和资产，归乙方所有，其中与房屋无法分离的部分，甲方不予补偿；合同第十条第3款约定，乙方必须严格履行甲方与南京邮政局签订的租赁合同，不得利用经营权违反该租赁合同，并应足额缴纳租金。乙方需按甲方与南京邮政局签订的租赁合同所约定的租金数额和缴款时间，在交款前三日，将足额租金交付给甲方，由甲方以公司名义向南京邮政局缴纳。合同第十一条约定，甲方在经营承包期内有权要求乙方遵守公司与南京邮政局所签订的《房屋租赁合同》；合同第十二条约定，甲方在经营承包期内负有以下义务：1.公司设立后即向乙方交付公司公章、营业执照等经营所需的证照、印章；2.不得以任何形式干涉乙方的经营权；3.必须按本合同规定保障乙方的合法权益；甲方如违反本合同规定干扰乙方的正常的经营活动，使乙方无法继续经营下去或使乙方的合法收入得不到保障，乙方有权解除本合同以及暂停支付承包费用，并要求甲方承担违约责任；第二十条约定，若甲方违约的，乙方可选择继续履行合同或解除合同。如乙方要求继续履行合同的，则违约金按照300万元计算，若不足以弥补乙方实际损失的，亦可要求甲方赔偿实际损失。合同签订当日，潘晴子向伍沙羚出具便条，同意执照申办完，伍沙羚付200万元承包金。承包金第二年起半年一付。同日，潘晴子收到伍沙羚交纳的保证金200万元及房租1679000元。2012年10月1日，经晴天公司、潘晴子同意，伍沙羚进场开始装修。2012年10月10日，晴天公司与南京邮政局签订《房屋租赁合同》1份，合同约定，晴天公司承租南京邮政局位于南京市文枢东路7号1-5层房屋，该房屋仅作为经营百货商业使用，在租赁期限内，晴天公司未事前征得甲方书面同意，不得擅自改变房屋使用用途；该房屋租赁期共拾年零肆个月（共计124个月），自2012年10月1日起至2023年1月31日止。前四个月为装修期不计租金。晴天公司租赁此房后将出资设立企业，从事经营。企业正式名称待相关工商行政管理局核准登记后确定并报南京邮政局。晴天公司在取得新公司正式工商登记后，除邮政局待合同期限界满前后仍将晴天公司已经缴纳的壹佰万元保证金按本合同预定退还晴天公司以外，由新注册的公司承担本合同晴天公司的全部权利义务，合同所有条款不变。租金及支付方式，租金标准：第一年租金共计335.8万元、第二年租金共计3458740元、……；支付方式每半年支付6个月的租金，并遵循先付款后用房的原则。第一次租金应于本合同签订之日支付，以后的租金应于每年的6月30日前和12月31日前付清。房屋租赁合同另对保证金及其他费用、双方的权利义务等其他事项进行了约定。2012年11月5日，晴天公司、潘晴子拟共同出资20万元设立管理公司，并取得管理公司名称预先核准通知书后，将该通知书传真给了伍沙羚。伍沙羚凭该通知书核准的名称自行刻制管理公司公章。2012年11月23日，管理公司正式设立并取得营业执照，公司经营范围：许可经营项目：无；一般经营项目：企业管理及咨询。管理公司设立后，晴天公司、潘晴子因向伍沙羚催要200万元承包金未果，未将管理公司的营业执照、公章等证照、印章交付伍沙羚。2013年1月14日，晴天公司、潘晴子向伍沙羚邮寄催款函，要求伍沙羚在收到催款函后十日内缴纳尚欠承包金200万元，并承诺款项缴纳的同时，晴天公司、潘晴子即向伍沙羚交付管理公司的公章、营业执照等经营所需的证照、印章。若伍沙羚期满无法一次性缴纳，晴天公司、潘晴子将依法解除双方承包经营合同，并追究其违约和赔偿责任。伍沙羚收到催款函后，未在指定期限内交纳200万元承包金。晴天公司、潘晴子于2013年1月31日向伍沙羚发出合同解除函，函告伍沙羚解除合同，并要求伍沙羚从经营场所迁出。伍沙羚确认在晴天公司、潘晴子发出合同解除函后2-3天收到该函。伍沙羚收到合同解除函后，未从承包的南京市文枢东路7号房屋迁出并将房屋返还给晴天公司、潘晴子，仍继续进行招商。晴天公司、管理公司联合将南京市文枢东路7号租赁房屋，即佳润广场大门封锁并张贴公告，公告称伍沙羚及其相关工作人员，非晴天公司及管理公司员工，其全部洽谈、签约等商业行为皆与两公司无关，其行为产生的一切法律后果由伍沙羚及相关工作人员自行承担。2013年3月18日，双方共同到南京市邮政局协商未果，晴天公司、潘晴子遂起诉至法院要求处理。另查明，晴天公司、潘晴子与南京市邮政局签订《房屋租赁合同》后，即将该合同原件交给伍沙羚。晴天公司于2012年10月10日向伍沙羚出具委托书，委托伍沙羚代办晴天公司在南京市文枢东路7号商场申报规划部门的各项手续以及商场招商筹备事宜。委托书同时要求受托人须按照晴天公司与南京市邮政局签订的《房屋租赁合同》的约定，尽职尽责，妥善办理。从2012年10月22日起至2013年4月3日，伍沙羚先后以自己个人名义及管理公司（自刻公章）的名义与经营包括小吃、网吧在内的83位业主签订租赁合同，将上述房屋分别出租给业主。上述租赁合同第十条乙方的权利义务第3款均约定，乙方应当亮证经营，不得以甲方名义从事经营活动。伍沙羚已经收取业主押金及租金合计353万余元。伍沙羚接收上述房屋后，对房屋进行装饰装修，并购买、安装相关设备。截至2013年4月15日，伍沙羚应付款项为560万余元，实际支付了部分款项。2012年11月8日，伍沙羚以管理公司的名义向南京市栖霞区人民政府仙林办事处提出申请，拟在其承包经营的位于南京市文枢东路7号佳润广场东外立面建设观光电梯，仙林街道规建处原则同意，但要求产权单位到规划、市容等部门办理相应手续。后伍沙羚未经产权单位办理相应手续，即开始建设观光电梯（伍沙羚认为晴天公司、潘晴子不协助协调产权单位办理相关手续）。2012年12月5日，南京市栖霞区城市管理行政执法局（以下简称城管局）向佳润广场下发停工（核查）通知书，以佳润广场不能提供合法依据为由，责令停止建设，并限期携带相关审批手续接受审查。否则，行政执法局将依法采取强制措施。2013年1月6日，城管局向管理公司下发限期拆除决定书，以管理公司未经规划部门许可建设电梯房，且在规定期限内未向城管局提出陈述、申辩为由，责令管理公司于2013年1月13日之前自行拆除所搭建的电梯房，逾期不拆除的，城管局将依法组织实施强制拆除。截止目前，佳润广场已经开业经营，上述电梯房仍未拆除。又查明，从事网吧经营须具备相应的硬件条件，并先到工商分局办理《名称预核准通知书》，到公安机关办理《互联网上网经营场所安全检查合格证》、到文化管理部门办理《网络文化准营证》、到电信部门申请办理通信管理局的经营许可证，取得上述所有证件手续后，才能前往工商行政管理机关办理营业执照。从事餐饮经营企业，在领取营业执照前，须先到当地环保机关取得排污许可证，到卫生行政管理部门取得卫生许可证。审理中，经原审法院主持调解，双方未能达成一致意见，致调解未果。原审法院认为，一、关于双方签订的承包经营合同的效力。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。合同法第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。晴天公司、潘晴子与伍沙羚自愿签订《承包经营合同》，合同约定内容不违反法律法规的强制性规定。虽然，晴天公司与南京市邮政局签订的房屋租赁合同约定，晴天公司租赁房屋后，不得擅自将房屋转租、转让或转借，但在晴天公司与南京市邮政局之间的房屋租赁合同未被解除前，双方之间的承包经营合同合法、有效。双方均应当按合同约定履行各自的义务。二、晴天公司、潘晴子在取得管理公司营业证照后，未即时将证照交付伍沙羚是否构成违约。合同法第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方签订的承包经营合同约定，伍沙羚在签订承包经营合同当日应当支付包括承包金在内的所有费用。晴天公司、潘晴子在管理公司成立后，应立即向伍沙羚交付公司公章、营业执照等经营所需的证照、印章。承包经营合同签订当日，潘晴子书面同意伍沙羚在执照申办完支付承包金。上述承诺改变了承包金的支付时间，但根据合同约定，晴天公司、潘晴子向伍沙羚交付公司证照、印章应当在伍沙羚支付承包金之后，故在伍沙羚未支付承包金的情况下，晴天公司、潘晴子有权暂不交付管理公司的证照、印章。伍沙羚亦不得以晴天公司、潘晴子未交付公司证照、印章为由拒绝支付承包金。三、晴天公司、潘晴子成立管理公司时确定公司经营范围与承包经营合同不符能否构成伍沙羚中止支付承包金的理由。合同法第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。合同法第六十九条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。晴天公司与邮政局签订房屋租赁合同后，即将该合同交给伍沙羚，伍沙羚对晴天公司房屋租赁用途是明知的。双方签订的承包经营合同约定，晴天公司、潘晴子注册成立公司时的经营范围需包含小吃、网吧。承包经营包括承包人独立承包经营和承包人管理经营两种模式。在晴天公司、潘晴子未设立管理公司前，伍沙羚即以自己和管理公司的名义与承租业主签订租赁合同，招租了包括小吃、网吧等经营业主在内的多项经营项目。租赁合同明确约定，从事经营应当由承租业主自己领取营业执照。因此，伍沙羚在合同履行过程中，即以自己的实际行为确立的承包经营企业的经营模式。承包经营合同约定，承包经营企业由伍沙羚进行装修和购置设备。根据经营餐饮、网吧营业执照的申领程序，从事餐饮、网吧经营，必须具备相应硬件设施，有合格的从业人员，并经过相关行政前置审批程序后，才能到工商行政管理部门领取营业执照。领取餐饮、网吧的营业执照的前提条件是具备从事相关经营项目的硬件条件，并有符合规定的从业人员。因此，只要伍沙羚对承包经营企业的装饰装修符合相关规定，承租业主具备相关从业资格，并通过规定的行政审批程序后，可以由承租业主自行领取餐饮、网吧的营业执照。目前佳润广场已经开业，邮政局并未就佳润广场目前的经营范围追究晴天公司的责任。因此，虽然晴天公司、潘晴子设立的管理公司的经营范围目前不包括餐饮、网吧等经营项目，并不影响伍沙羚在具备条件后从事承包经营活动。晴天公司、潘晴子设立的管理公司经营范围与承包经营合同不符，不属于合同法第六十八条规定的情形。伍沙羚在晴天公司、潘晴子多次要求其交纳承包金，并收到催款函后，也未以此作为抗辩。因此，伍沙羚拒绝交纳承包金缺乏事实与法律依据。伍沙羚的行为构成违约，其要求晴天公司、潘晴子支付违约金的反诉请求不能成立，原审法院不予支持。四、晴天公司、潘晴子解除承包经营合同是否符合法律规定。合同法第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。双方签订的承包经营合同亦约定，伍沙羚逾期三十日不缴纳承包金及滞纳金的，晴天公司、潘晴子有权解除合同。伍沙羚在具备支付承包金条件后，经晴天公司、潘晴子催告，在限定期限内仍不支付承包金，晴天公司、潘晴子可以解除承包经营合同。故原审法院对晴天公司、潘晴子要求解除承包经营合同的请求予以支持，对伍沙羚要求继续履行合同的反诉请求不予支持。五、关于承包经营合同解除的时间。合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。伍沙羚确认至迟在2013年2月3日收到晴天公司、潘晴子发出的合同解除函，且其要求继续履行承包经营合同缺乏事实与法律依据，未得到法院支持。因此，双方之间的承包经营合同应当在2013年2月3日解除。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。晴天公司、潘晴子向伍沙羚发出解除合同函后，双方的承包经营合同应当解除，伍沙羚应当暂停与承包经营有关的活动。但伍沙羚仍继续以管理公司的名义与业主签订租赁合同，晴天公司、潘晴子采取措施阻止伍沙羚继续从事相关活动的行为并无不当。伍沙羚要求晴天公司、潘晴子停止侵害行为，保障其正常行使经营权的反诉请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。晴天公司、潘晴子要求伍沙羚迁出承包经营房屋，按约定标准支付承包金、租金并承担违约责任的请求符合法律规定，原审法院予以支持。伍沙羚辩称其不应当支付违约金的依据不足，原审法院不予采纳。晴天公司、潘晴子主张的承包金，根据承包开始日期至承包经营合同解除之日计算，为180821.90元（200万元×33天÷365天）；晴天公司、潘晴子主张的违约金符合双方合同约定，原审法院予以支持；晴天公司、潘晴子主张的房屋使用费标准符合房屋租赁合同的约定，原审法院予以支持。双方签订的承包经营合同同时约定了保证金和违约金，保证金和违约金均是作为履行合同的保证条款。现晴天公司、潘晴子仅要求伍沙羚承担违约金，且双方当事人在本案诉讼中均未涉及保证金的处理，故保证金可在双方解决合同解除相关事宜后另行处理。双方另约定，因承包期满或本合同解除等原因，乙方不再承包的，乙方对房屋进行装修和所购置的设备和资产，归乙方所有，其中与房屋无法分离的部分，甲方不予补偿。本案承包经营合同依法予以解除，但伍沙羚在本案审理中未能明确其购置的设备和资产中，哪些与房屋无法分离，故相关设备和资产由双方另行处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第九十四条第（三）项、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、南京晴天电气有限公司、潘晴子与伍沙羚于2012年9月21日签订的关于南京市仙林街道文枢东路7号南京源禾企业管理有限公司的承包经营合同于2013年2月3日解除。二、伍沙羚于判决生效之日起十五日内从南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋迁出；三、伍沙羚于判决生效之日起十五日内给付南京晴天电气有限公司、潘晴子自2013年1月1日至2013年2月3日期间的承包金计180821.90元；四、伍沙羚于判决生效之日起十五日内向南京晴天电气有限公司、潘晴子支付违约金300万元；五、如伍沙羚未能在2013年7月31日前从南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋迁出，须从2013年8月1日起至其从南京市栖霞区仙林街道文枢东路7号1-5层房屋迁出之日止，按每年3358000元的标准（从2014年2月1日起按每年3458740元的标准）向南京晴天电气有限公司、潘晴子支付房屋使用费。此款于伍沙羚迁出之日起三日内付清。六、驳回伍沙羚的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38750元，减半收取19375元，由南京晴天电气有限公司、潘晴子负担2224元，伍沙羚负担17151元；反诉案件受理费15480元，由伍沙羚负担。伍沙羚不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。1、晴天公司、潘晴子在取得管理公司营业证照后，未即时将证照交给伍沙羚构成违约。首先，双方都认可在签订承包经营合同当日，被上诉人潘晴子即书面承诺200万元承包金支付的时间为执照完成后。同时，合同第九条第5款明确约定上诉人有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票、营业执照等凭证。合同第十二条第1款约定，公司设立后即向伍沙羚交付公司公章、营业执照等经营所需的证照、印章。由此看出，履行义务的顺序应该是晴天公司、潘晴子交付营业执照、印章在先，伍沙羚支付承包金在后。2、晴天公司、潘晴子成立管理公司时确定的经营范围与承包经营合同约定的经营范围不符，上诉人有权中止支付承包金。3、原审判决仅以伍沙羚逾期交纳承包金为由判定双方合同于2013年2月3日解除有误。4、原审法院对涉案房屋装饰装修部分未予处理，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人继续履行承包经营合同，且保障上诉人正常行使经营权，由被上诉人向上诉人支付违约金300万元或发回重审，由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。被上诉人晴天公司、潘晴子辩称，其不存在违约行为，关于装修部分，上诉人在原审中并未提出主张，原审法院要求双方另案处理，并无不当。请求二审法院维持原判。二审查明的事实与原审认定的事实一致。二审阶段，双方均未提交新的证据。本院组织多次调解，因双方分歧较大未果。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人伍沙羚与被上诉人晴天公司、潘晴子于2012年9月21日签订的《承包经营合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定履行。上诉人伍沙羚上诉认为晴天公司、潘晴子在合同履行中存在违约行为，承包经营合同不应解除，应当继续履行，对此，本院认为，一、关于承包金的给付时间问题。上诉人认为承包金的给付时间应在管理公司的营业执照交付其后给付，被上诉人则认为承包金的给付时间应在管理公司的营业执照申办完后就应给付。对此，本院认为，根据承包经营合同约定，伍沙羚在签订承包经营合同当日应当支付包括承包金在内的所有费用，晴天公司、潘晴子在管理公司成立后，应立即向伍沙羚交付公司公章、营业执照等经营所需的证照、印章。从该条款约定可以看出，伍沙羚给付承包金在先，晴天公司、潘晴子交付营业执照在后。虽然，潘晴子在承包经营合同签订当日书面同意伍沙羚在执照申办完支付承包金，但其只是同意承包金的给付时间由原来的签订合同当日改为执照申办完支付，并未同意承包金在执照交付后给付，故上诉人未及时给付承包金构成违约。二、承包经营合同约定的经营范围与被上诉人成立管理公司时确定的经营范围不一致，被上诉人是否违约，是否构成上诉人中止支付承包金的理由。对此，本院认为，1、承包经营合同约定上诉人必须遵守被上诉人与南京邮政局签订的租赁合同约定，不得利用经营权违反上述租赁合同。因此，虽然承包经营合同约定的经营范围与管理公司确定的经营范围不一致，但被上诉人不构成违约。2、上诉人伍沙羚以自己和管理公司的名义与承租业主签订租赁合同，招租了包括小吃、网吧等经营业主在内的多项经营项目，部分承租业主已实际经营，邮政局并未提出异议，影响上诉人的经营。3、被上诉人向上诉人多次催要承包金时，上诉人并未以承包经营范围改变为由抗辩给付承包金。因此，上诉人伍沙羚以承包经营合同约定的经营范围改变为由主张被上诉人违约，中止给付承包金，无事实与法律依据。综上，上诉人未能按约给付承包金，逾期三十日以上，符合合同约定的解除条件，被上诉人依约行使合同解除权，符合法律规定，原审法院判决双方签订的承包经营合同解除，并无不当。因上诉人违约给被上诉人经营造成不利影响，经营利益受到较大损失，被上诉人要求上诉人承担违约金300万元，符合合同约定与法律规定，上诉人在二审中申请调整违约金，本院不予支持。关于装修部分，因上诉人在原审中未能明确其购置的设备和资产，原审法院告知当事人关于装修问题另行处理，并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，相关请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费54230元，由上诉人伍沙羚负担。本判决为终审判决。审　判　长　　杨　文审　判　员　　舒晓艺代理审判员　　左自才二０一三年十二月五日书　记　员　　孙雪松百度搜索“”