（2０13）一中民一终字第955号

裁判日期: 2013-12-05

公开日期: 2014-12-15

案件名称

天津燕宇置业有限公司诉姚立红建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

法院

天津市第一中级人民法院

所属地区

天津市

案件类型

民事案件

审理程序

民事二审

当事人

天津燕宇置业有限公司；姚立红

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项

全文

天津市第一中级人民法院民事判决书（2０13）一中民一终字第955号上诉人（原审被告）天津燕宇置业有限公司，住所地天津市河**。法定代表人张燕瑾，董事长。委托代理人王晨宇，该公司办公室主任。委托代理人晏红波，天津同汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚立红，女，1974年出生，满族，住天津市河**。委托代理人刘瑞军（被上诉人之夫），男，1977年出生，汉族，住天津市河**。委托代理人马增悦，天津悦德律师事务所律师。上诉人天津燕宇置业有限公司（以下简称燕宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2012）青重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人燕宇公司的委托代理人晏红波，被上诉人姚立红及委托代理人刘瑞军、马增悦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2000年6月，原告姚立红组织的施工队对燕宇小区三期工程43号、44号楼进行施工，姚立红与该工程的建设方被告燕宇公司未签订书面合同。2001年5月27日燕宇公司与天津市天发建筑设计施工联合公司（以下简称天发公司）签订《天津市建设工程施工合同》，该合同约定：天发公司承包密云一支路北侧燕宇小区三期工程；砖混结构、六层、25181.81平方米；承包范围：包括图纸范围内的土建、装饰、水、暖、电；开工日期：2001年5月28日；竣工日期：2002年6月30日。该合同于2001年8月31日进行了登记备案。该合同附件第五条约定：“1.施工现场三通一平由甲方（燕宇公司）负责，其费用不含在总价内。2.基础垫层以下的地基处理由乙方（天发公司）负责，其费用不含在总价内，待竣工结算时按实际发生给予调整。3.重大设计变更（指结构、规模、标准）由该工程图纸设计部门出变更图或变更说明，并由乙方负责施工，其费用不含在总价内。待竣工结算时按实际发生给予调整”。2001年11月8日，被告燕宇公司与天发公司又签订《协议书》，约定由燕宇公司给付天发公司2.1%的工程管理费，燕宇公司自行确定施工队伍并直接支付工程款。同日，原告姚立红与天发公司签订两份《协议书》，约定原告姚立红以天发公司的名义承揽燕宇三期43号楼、44号楼工程，43号楼施工面积为6650.14平方米，工程总造价为600元／平方米×6650.14平方米＝3990084元；44号楼施工面积为7478.03平方米，工程总造价为600元／平方米×7478.03平方米＝4486818元。44号楼为姚立红与案外人赵争岁先后施工，姚立红施工到1-4层，赵争岁于2001年7月3日接手继续施工到全部完工。2002年2月8日姚立红与燕宇公司交接了诉争工程的房屋钥匙。2002年7月10日，燕宇小区39-44号楼取得了《天津市新建住宅商品房准许使用证》。在实际施工过程中，被告燕宇公司将工程款直接给付原告姚立红。2005年11月7日，原告在表明合同值为5890000元的对账清单上签字并在有异议的项目旁注明自己的意见。原告针对燕宇公司对账单提出书面异议。原告姚立红的施工范围：43号楼自开槽至整体交工，44号楼自开槽至4层主体。原告主张自2000年5月31日开工，2001年年底交工。原、被告双方对原告已完成工程量未进行结算。原告主张2001年底对43号楼、44号楼已完工部分进行了验收；被告主张没有进行验收，44号楼有一份三方撤场协议（2001年6月28日，原告、被告、案外人赵正岁三方签订）。涉诉房屋在2002年2月8日，交付业主使用。经一审法院主持，原、被告双方核对已付款账目为：被告燕宇公司为原告姚立红代付执行款917511.43元；被告主张为原告垫付水电费189517.53元，原告认可其中的155589.07元，对没有原告本人签字但注明十八局和七建二队的部分不认可。被告提交证据证实有原告签字的垫付水电费数额为162879.97元，其中2001年5月24日，祁艳签名，水电费2271.7元；2001年10月29日，张永签字，水电费3058元；2001年1月，无签名，水电费1961.2元；被告主张祁艳、张永为原告施工人员，无签名的水电费为原告姐姐使用。原告不可认祁艳、张永是其施工人员，也不认可其姐姐使用水电产生的费用，被告未提供其他证据证实其主张。被告主张累计向原告姚立红支付工程款4500821元，姚立红认可收到3804801元。原告姚立红对被告提交的第4、5、16、19、20、21、25、26、28、32、37、38、42、43、44、46、47组付款证据提出异议。后经证人石文生出庭证实，第44、47组证据中的款项被告已支付，原告当庭予以确认。第4、5组中被告原始账册记明“水泥款40000元，其中七建二队（十八局）10000元、武清30000元”；第16组原告承认只收到284300元，对支票存根显示李克发领走5700元不认可；第19组分别为霍宝强领取50000元、石文生领取20000元（有支票存根），被告主张：此两笔款为被告代原告姚立红支付的材料款，其中电闸箱20000元、涂料20000元、三防门25000元、对讲门5000元，霍宝强与石文生系原告姚立红的供货商；原告姚立红提出异议：被告没有提供委托付款的凭证，且发票注明望都，与其无关；第20组一张收据载明燕宇三期43号楼机械设备款50000元，该票注明天发一队姚立红（燕宇三期43号楼），原告姚立红提出异议：原告的施工队为天发二队，该款的领款人为韩立彦而非姚立红，被告当庭表示，该款需继续核实，但被告直至最后一次庭审未将核实结果告知法院；第21组被告提供了共70000元的支票存根，40000元进账单载明的收款人为成安县建筑安装集团公司，30000元进账单载明的收款人为冀付楼，后附原告2002年1月26日收款10000元的收条，被告主张成安县建筑安装集团公司及冀付楼均为原告供货商，40000元为塑钢窗款，30000元是防水、电器面板、卫生洁具各10000元；原告姚立红承认收到10000元（有收条），不认可成安县建筑安装集团公司及冀付楼为原告供货商；第25组支票存根金额40000元，胡旭签字，并附有姚立红签名的40000元往来收据一张，原告提出异议：收据时间与收款时间不对应；第26组支票存根一张，用于付天发公司管理费50000元，附有工作量核定单一张，载明“天发二队1.5万元”原告提出异议：无原告开具的管理费收据，不认可此款；第28组有姚立红签名的120000元往来收据一张，附有工作量核定单，原告提出异议：被告应提交支票存根，仅凭收据扣款是不合理的；第32组有姚立红之弟姚立广签名的70000元往来收据一张，附有庆德公司收十八局工程款40000元的收据，及燕宇公司签呈“代天发二队付砖款3万元，其中1万元是法院执行款”，原告提出异议：此款与青县的40000元及法院执行款10000元重复计算，只认可其中的20000元；第37组有姚立红签名的124320元往来收据一张，原告承认收到73000元，认为此款是支付44号楼暖气跑水赔偿款，对其余款项不予认可；第38组有姚立红签名的143400元往来收据一张，姚立红只承认收到93400元河北省青县人民法院执行款，第42组40000元发票，有分摊明细“天发二队分摊管理费3万元”，原告提出异议：此款没有相应的收据，与33000元的收据重合；第43组收据一张，“河北望都公司收天发二队水暖工程款1万元，收款人宋新学”，第46组有专用发票，并附有燕宇公司签呈，表明代天发二队付三防门款1000元；原告对第46组证据提出异议：没有原告的委托付款手续，相关费用系原告自行向供货商支付，但原告没有提供其自行向供货商支付货款的证据。原告提供的证人丁维出庭证实：其原为被告燕宇公司的法律顾问，后自愿离职，2005年11月7日，姚立红签字的对账单没有进行核对，是为了应对法院的执行。原告的质证意见：证人系被告的法务人员，与原告没有利害关系，对账单中载明的5890000元并非合同值，证人证言应被采信。被告的质证意见：证人曾与被告之间产生过劳动争议，与被告存在利害关系，且原告对账单的争议部分进行了加注，对于合同值5890000元是认可的，与法院的执行没有关联。被告提供的证人石文生出庭证实：涉诉工程的对讲门系统工程由其完成，包括原告在内共4个施工队，结算姚立红所欠工程款需出示原告的委托手续，证人从被告处结算的对讲门工程款为11620元。被告提供的证人赵争岁出庭证实：其接手原告姚立红44号楼4层以上工程，因完成的不是全部工程，结算方式为按照2002年预算下浮，非600元／每平方米。被告主张：2001年11月份，44号楼地采暖暖气跑水代原告姚立红垫付维修费及业主赔偿款216781元，此款应在工程款中扣除；原告主张：原告对44号楼只施工至4层，暖气漏水的原因系其他施工队打压造成，且原告也履行了维修义务，原告对业主进行了赔偿，该部分费用已在已付款中折抵，共计216781元。经核实，44号楼地下暖气管道漏水被告支出工时费7873元，材料费及招待费用8256.8元。根据原告姚立红的重新鉴定申请，一审法院依法委托天津市房屋安全鉴定检测中心对44号楼基础、1-4层主体及预留预埋工程以及43号楼、44号楼变更增减项进行了造价鉴定，鉴定单位根据原、被告双方质证过程中提出的问题，重新进行了核对、计算，最终出具的司法鉴定意见书确认：44号楼基础、1-4层主体及预留预埋工程总造价为2565191.78元，43号楼、44号楼变更增减项双方无争议鉴定造价为884079.10元。双方存在争议部分，鉴定单位根据原告主张及证据作出的待确定造价为1732205.12元，待确定项目为：11、43号楼依据施工图计算基础处理及平整场地工程量造价35948.94元；12、43号楼（含平移7.36米）自卸汽车运土造价8730.31元；13、44号楼自卸汽车运土造价7724.80元；14、43号楼设盲沟、集水井降水造价1141201.70元；15、44号楼设盲沟、集水井降水造价385414.87元；16、43号楼封阳台塑钢窗制作安装造价120041.96元；17、43号楼东西山墙处塑钢窗安装造价7060.19元；18、43号楼首层护窗栏杆制作安装造价26082.35元。鉴定单位的鉴定人员出庭证实：对于待定项目的第11、12、13项，经原、被告及鉴定单位三方核实，工程量确实存在，但不能确认由哪方完成；第14、15项，根据原、被告提供的证据不能确认原告的实际工程量，鉴定单位系根据原告提供的证据作出的工程造价；第16、17项，原施工图纸上有塑钢窗，变更图纸上的塑钢窗是对原图纸的详细解释；第18项，原图纸上有护栏，只是没有明确形式，不应当作为增项。原告主张：被告没有举证证实待定项目中的第11、12、13项工程量由被告完成；关于第14、15项，已将计算依据提交给鉴定单位；第16、17项，根据变更单记载，可以证实原施工图上没有这部分工程，是变更后才做的；第18项，依据变更单第25号，应当作为变更造价鉴定。被告主张：关于第11、12、13项工程量的举证责任在原告；关于第14、15项，必须依据现场形成的监理签呈计算、确认，现没有被告任何抽水方面的确认，工程量也不能确认；关于第16、17项，后来的图纸是对原图纸的具体量及工艺的明确和进一步说明，并非增项；关于第18项，同意鉴定单位的意见。姚立红施工队在施工期间使用过“天发二队、七建二队、铁十八局”代称。在原审中，被告燕宇公司申请对43号楼的变更增减项进行造价鉴定，交纳鉴定费40000元；在重审中，原告姚立红申请对44号楼基础、1-4层主体及预留预埋工程以及43号楼、44号楼变更增减项进行造价鉴定，交纳鉴定费70000元。一审法院认为，原告姚立红不具备施工资质，其以天发公司名义与被告燕宇公司之间签订的建设工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。原告姚立红系燕宇小区三期43号楼、44号楼1-4层的实际施工人，天发公司作为合同签订方不主张合同权利，故原告姚立红有权对其施工范围内的工程款主张权利。关于43号楼，虽被告主张工程未实际验收，但被告燕宇公司对原告施工的工程已接收使用，应视为验收合格，被告应按照约定给付原告工程款，计600元／平方米×6650.14平方米＝3990084元。关于44号楼，因原告只施工至1-4层，应当以其实际施工的工程量支付工程款，44号楼的大部分工程均由原告姚立红施工完成，被告要求以每平方米600元单价向原告支付工程款的主张，不符合客观事实及相关法律规定，一审法院不予采信。被告作为诉争工程的建设方，不能提供招、投标文件及其他能够计算工程款下浮系数的相关资料，且被告选用没有施工资质的原告作为实际施工人，在此过程中被告应承担主要责任，故天津市房屋安全鉴定检测中心对44号楼基础、1-4层主体及预留预埋工程以及43号楼、44号楼变更增减项进行的造价鉴定结论应予采纳。被告应按照鉴定单位对44号楼基础、1-4层主体及预留预埋工程出具的司法鉴定意见书确认的工程总造价2565191.78元给付原告工程款。关于43号楼、44号楼变更增减项造价部分，双方无争议鉴定造价为884079.10元，对此鉴定结论一审法院予以采信；关于待确定项目中第11、12、13项的基础处理、场地平整、自卸汽车运土，鉴定人员确认工程量确实存在，被告不能举证证实上述工程系由其自行完成或原告以外的其他人完成，被告应承担举证不能的责任，故对第11、12、13项的工程造价共计52404.05元，应予确认；关于待定项目中第14、15项设盲沟、集水井降水，被告对抽水的基本事实不予认可，但根据原告提供的地基验槽记录记载，43号楼设盲沟，集水井降水的事实客观存在，根据被告提供的鉴定证据材料《工程结算书》，被告认可原告砌排水井6个、抽水台班150个。原告不能举证证实43号楼抽水台班为3888个，故对第14、15项的工程造价应按被告自认的砌排水井6个、抽水台班150个确认，经计算工程造价为54975.26元；关于待确定项目中第16、17项的封阳台处塑钢窗制作安装，鉴定人员证实原施工图纸上有塑钢窗，变更图纸是对塑钢窗的详细解释，并非增项，被告认可鉴定人员的解释，原告主张依据证据11，变更单第6项，及第36号变更单的第5项，应做变更造价。根据鉴定人员的解释及原告主张的证据11及变更单36号载明的内容，综合认定，变更单中载明的内容并非对原图纸的实质性变更，而是对原图纸的具体解释和详细说明，故对第16、17项的工程造价127102.15元，不予确认；关于待确定项目中第18项的首层护窗栏杆制作安装，鉴定人员证实原施工图纸上有护栏，变更单是对护栏形式的要求，并非增项，被告认可鉴定人员的解释，原告主张依据变更单第25号，应作变更造价。根据鉴定人员的解释及原告主张的变更单25号载明的内容，综合认定，变更单中载明的内容并非对原图纸的实质性变更，而是对护栏形式的统一要求，不能作为增项，故对第18项的工程造价26082.35元，不予确认。综上所述，对原、被告双方有争议的待确定项目基础处理、场地平整、自卸汽车运土，工程造价52404.05元，对原、被告双方有争议的待确定项目第14、15项设盲沟、集水井降水的部分工程造价54975.26元，均应由被告向原告支付；被告为原告代付执行款917511.43元，对此事实，原、被告双方均无异议，一审法院予以确认，应在被告应付工程款中扣除。被告为原告垫付水电费的数额，双方存在争议，原告主张垫付水电费155589.07元、被告主张垫付水电费189517.53元，被告主张有原告签字的垫付水电费数额162879.97元，与被告提供的证据不符，原告对无其本人签字的三笔费用7290.9元，不予认可，被告提供的证据也不能证实该三笔费用系原告使用产生的费用，故被告为原告垫付水电费数额应确认为155589.07元。被告提交的付款凭据第4、5组中只记明“七建二队（十八局）1万元、3万元”，被告仅凭单方记载，原告不予认可，故对该组证据一审法院不予采信；被告提交的第16组证据，不能证实李克发与原告的关系，也不能证实原告收到李克发领走的5700元，原告只承认收到284300元，故对5700元的证据，一审法院不予采信；被告提交的第19组证据中的70000元，根据被告提供的支票存根、石文生的证人证言、被告2002年1月19日的工作量核定单，不能证实向霍宝强和石文生支付的款项与原告具有关联性，故对该组证据一审法院不予采信；被告提交的第20组证据注明天发一队姚立红，原告系天发二队，故被告的标注与事实不符，故对该50000元的票据，一审法院不予采信；被告提供的第21组证据只能证实原告领取现金10000元的事实，该10000元已包含在原告自认的已付款数额中，故对被告主张支付原告工程款70000元的事实不能确认；被告提供的第43组证据，不能证实支付10000元系暖气跑水的维修款，对该证据一审法院不予采信；对被告提供的第25组（40000元）、26组（15000元）、28组（120000元）、32组（扣除法院执行款10000元后认定60000元为已付款）、37组（51320元）、38组（50000元）、42组（30000元）、46组（1000元）证据，分别有原告姚立红签字或原告弟弟姚立广签字、被告签呈及其他相关证据证实，一审法院予以采信。虽原告主张上述付款部分未附支票存根、部分已自行向供货商结算，部分为重复计算，原告对其上述主张未提供充分的证据证实，原告的主张，一审法院不予采信。对于第44组（2600元）、47组（1020元）证据，经证人石文生证实其已实际收到上述两笔款项款，原告对此事实无异议，故该两笔款项应认定为被告已付款项。经计算，有争议的付款数额中能确认的付款数额为367320元＋2600元＋1020元=370940元，即被告向原告已付款数额应为：原告自认的3804801元＋能确认的付款数额370940元=4175741元。关于44号楼地下暖气管道漏水维修的款项问题，根据被告提供的证据可以证实，工时费7873元，材料费及招待费用8256.8元，共计16129.8元，一审法院可以认定为已付原告工程款部分，其他部分因被告提交证据不足，不能认定。被告为原告代付执行款917511.43元、垫付水电费155589.07元、暖气跑水支出费用16129.8元、支付工程款4175741元，被告累计向原告付款5264971.3元，该款应在被告应付工程款中扣除。被告应向原告支付的工程款应为43号楼的合同约定价款3990084元；44号楼基础、1-4层主体及预留预埋工程司法鉴定意见书确认的工程造价2565191.78元；43号楼、44号楼变更增减项无异议鉴定造价为884079.10元，待确定项目基础处理、场地平整、自卸汽车运土，工程造价52404.05元，集水井及抽水台班费用54975.26元，共计7546734.19元，扣除被告已付工程款总额5264971.3元，被告应给付原告工程款余额2281762.89元。在庭审中，被告自认业主入住的时间为2002年2月8日，被告主张应自确认支付工程款的时间支付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，原告主张自建设工程交付业主使用之日为利息起算时间的主张，符合相关法律规定，一审法院予以确认。故原告要求被告给付自2002年2月8日至判决生效之日欠款利息的诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。关于鉴定费部分，鉴定结论是对原、被告双方结算的最终依据，故原审鉴定费40000元，重审鉴定费70000元，共计110000元，应由原、被告各承担55000元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决如下：一、被告天津燕宇置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告姚立红工程款2281762.89元；二、被告天津燕宇置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告姚立红自2002年2月8日至本判决发生法律效力之日，按中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款2281762.89元的利息。三、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35046元，保全费5000元，合计40046元，原告负担9992元（已收讫），被告负担30054元（于本判决生效之日起三日内交付一审法院）；鉴定费110000元，由原、被告各负担55000元（于本判决生效之日起三日内交付一审法院）。一审法院判决后，上诉人燕宇公司提出上诉，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案两审诉讼费、鉴定费等相关费用判由被上诉人承担。主要理由：1、重审判决错误认定被上诉人完成的工程总价款为7546734.19元，不仅背离客观事实，也违反法律明确规定；2、庭审中的各项证据（包括被上诉人提交的证据）均明确显示，双方约定的单价是包工包料600元每平方米；3、重审判决的工程增减项范围，违背基本事实；4、上诉人提交的相关证据足以证实上诉人累计向被上诉人已付款总额为5418332.43元，重审判决认定上诉人累计向被上诉人付款总额仅为5264971.3元，属认定事实错误；5、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。综上，重审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持重审判决。主要理由：关于合同问题，被上诉人对涉诉的两个楼宇施工时间为43号楼2000年6月开工至2001年12月底。44号楼1-4层，2000年6月开工至2001年7月2日四层主体施工完毕。根据庭审当中的双方当事人对账所举证能够清楚地反映出，上诉人与天发公司签订的工程施工备案合同文本天津市建设工程施工合同的时间是2001年8月31日，其目的是完善燕宇三期住宅小区工程的竣工报验手续。上诉人所述协议书签订时上诉人在43号楼工程即将竣工、44号楼1-4层工程施工完毕数月以后，为计算和给付天发公司工程管理费而签订，在左联庆诉燕宇公司案件的天津市高级人民法院判决中天发公司已经对协议性质做了说明，并非真正的施工合同，也非约定工程造价，其约定的内容明确写明如何计算直接给付管理费，工程款以最终结算为准。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当已经备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，本案的应付款总额应当依据备案合同的工程造价计算。上诉人所述5890000元对账单是2005年11月7日为应对河北省青县人民法院执行款时由燕宇公司自行拟定，主要目的的是给法院做的一个付款手续，并无相应依据，也非真实对账单。工程造价问题，由于被上诉人带领农民工队是燕宇公司指定的，当时未约定工程总造价，先让被上诉人干着，口头承诺不让被上诉人吃亏。双方均无约定。上诉人的证人证言及书证均证实结算标准应当适用2000定额。司法鉴定问题，重新鉴定是重审中双方共同要求的。鉴定单位的选择是一审法院按规定程序组织双方摇号选出的。鉴定单位的资格是在一审法院的组织下双方当庭共同验证的。鉴定依据的证据均为双方当事人共同提供，且全部证据均经过法庭质证。鉴定单位就鉴定报告当庭接受了双方的质询，所出具的鉴定报告合法有效。燕宇公司在原审中提出了对43号楼变更增减项的鉴定，证明其确定现工程存在变更增减项，其诉讼行为已证明在本次上诉中所提涉诉工程不存在增减项为扰乱视听，特别是本案重审中法庭已主持双方确认了待鉴定工程增减项的工程量。付款争议问题，已付款数额，在一审中均由法院主持双方核对为5264971.3元（含代付执行款917511.43元、垫付水电费155589.07元、暖气跑水支出费用16129.8元、支付工程款4175741元），庭审笔录可证实。南开区人民法院冻结款，燕宇公司未支付该款项，本人也未委托其支付，不应扣留。拖欠第三方款项及应赔款与燕宇公司无关。利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。请二审法院驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。综合当事人上诉请求，本案争议焦点是：1、双方法律关系的认定；2、关于工程结算双方有无约定；3、关于增减项问题，在施工过程中是否存在增减项，对鉴定单位鉴定结论的意见；4、上诉人欠付被上诉人工程款数额及是否应当支付利息，利息从何时开始支付；5、诉争工程总造价应是多少，上诉人已支付工程款数额。围绕争议焦点，上诉人提供如下证据材料：1、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》。2、《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》。3、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》。4、《民事审判指导与参与》2011年第4辑，人民法院出版社2012年4月第1版，第112-119页。5、最高人民法院（2010）民抗字第16号民事判决书。6、最高人民法院（2011）民提字第104号民事判决书。7、《民事审判指导与参与》2012年第2辑，人民法院出版社2012年9月第1版第139-149页。8、广东省广州市中级人民法院（2006）惠中法民五终字第1969号民事判决书。被上诉人未提交新证据。案经本院主持调解，双方当事人各持己见。本院认为，关于燕宇公司与姚立红法律关系的认定问题。燕宇公司与天发公司签订《天津市建设工程施工合同》，该合同约定工程名称、结构、面积、承包范围、开工日期、竣工日期等内容，该合同进行了登记备案，双方系承发包关系。天发公司将其承包的工程转包给不具有建筑施工企业资质的被上诉人，双方签订了两份《协议书》，该《协议书》违反法律强制性规定，属于无效合同，双方系非法转包关系。被上诉人与天发公司签订协议后，按合同要求进行了施工，系燕宇小区三期43号楼、44号楼1-4层的实际施工人，天发公司作为合同签订方不主张合同权利，被上诉人有权对其施工范围内的工程款主张权利。关于工程结算双方有无约定问题。双方未签订书面合同，对工程结算亦未有约定。燕宇公司与天发公司签订合同后又签订了《协议书》，约定由燕宇公司自行确定施工队伍并直接支付工程款，天发公司与被上诉人签订两份《协议书》将工程转包给被上诉人，其转包行为严重违反了国家法律强制性规定。对此，燕宇公司要求依据与天发公司合同约定结算工程款的请求，不应予以支持，工程应据实结算。关于在施工过程中是否存在增减项及对鉴定单位增减项鉴定结论的认定问题。燕宇公司与天发公司签订《天津市建设工程施工合同》约定了重大设计变更其费用不含在总价内。待竣工结算时按实际发生给予调整。一审法院依法委托天津市房屋安全鉴定检测中心对44号楼基础、1-4层主体及预留预埋工程以及43号楼、44号楼变更增减项进行了造价鉴定，鉴定单位根据上诉人、被上诉人双方质证过程中提出的问题，重新进行了核对、计算，最终出具了司法鉴定意见书确认44号楼已完工程总造价及43号楼、44号楼变更增减项鉴定造价。一审法院对鉴定意见书已进行过答疑质证，并根据双方提出的异议，由鉴定机构作出了相应的核对、计算。上诉人在未提供新证据的情况下，否认鉴定结论，其主张不予支持。关于诉争工程总造价应是多少，上诉人已支付工程款数额。43号楼工程上诉人已接收使用，应视为验收合格，上诉人应按照约定给付工程款。对于44号楼，因被上诉人只施工至1-4层，应当以其实际施工的工程量支付工程款，按照鉴定单位出具的司法鉴定意见书确认的工程总造价给付。关于43号楼、44号楼变更增减项造价部分，双方无争议鉴定造价予以采信；有争议的部分一审法院逐项予以了分析，根据当事人提供证据情况，综合进行了认定。对于上诉人已付工程款数额，一审法院对当事人提供的证据，逐项进行了分析、认定，确认了已付款数额。关于上诉人欠付被上诉人工程款数额及是否应当支付利息，利息从何时开始支付问题。诉争工程总造价包括43号楼约定价款3990084元；44号楼鉴定价款2565191.78元；43、44号楼增减项鉴定价款884079.10元、52404.05元、54975.26元。诉争工程总造价7546734.19元减去已付工程款5264971.3元，上诉人应付工程款数额为2281762.89元。利息属于法定孳息，燕宇公司应支付工程交付后欠付工程款的利息，时间是2002年2月8日至判决生效之日，燕宇公司提出不应支付利息的主张不予支持，予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25054元，由上诉人天津燕宇置业有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　姚　玉代理审判员　豆　艳代理审判员　董国强二〇一三年十二月五日书　记　员　刘　锟附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 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