（2013）安中民三终字第557号
裁判日期: 2013-12-31
公开日期: 2014-08-22
案件名称
牛桂生与宋东海建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书
法院
河南省安阳市中级人民法院
所属地区
河南省安阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）安中民三终字第557号上诉人（原审被告）牛桂生。委托代理人杨军，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋东海。委托代理人杨庆，安阳市北关区148法律服务所法律工作者。上诉人牛桂生与被上诉人宋东海建设工程分包合同纠纷一案，原审原告宋东海于2012年7月26日向安阳县人民法院（以下简称原审法院）起诉，请求判令牛桂生支付工程款260388.71元。原审法院审理后，于2013年9月23日作出（2012）安民吕初字第165号民事判决，牛桂生不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。牛桂生的委托代理人杨军，宋东海及其委托代理人杨庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，天津安装工程有限公司（原名天津市机电设备安装公司）与北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司（原名河南省佳兴建筑劳务分包工程有限公司）签订了北京地铁十号线一期工程机电专业安装工程第二标段建设工程分包合同，牛桂生作为北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司该项目负责人于2007年4月1日与宋东海签订了北京地铁十号线一期工程安定路站分项工程消防水、空调水、给排水系统工程的劳务分包协议书，该协议中双方对工程概况、承包方式、双方的权利义务、工程款支付和结算，以及宋东海一方人员责任作出了明确约定。双方签订合同后，宋东海对该项工程进行了施工，宋东海施工中所做工程量有天津安装工程有限公司原现场工长、项目副经理签字确认。工程结束后，宋东海先后从牛桂生处取款313155元，之后经宋东海催要欠款，牛桂生未付。2012年2月8日天津安装工程有限公司、北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司和牛桂生三方签订了协议书，对该工程作出了最终增补结算协议。2013年4月1日天津安装工程有限公司、北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司和牛桂生签订了分包款支付协议，结清了全部往来帐务。针对宋东海所做工程量金额的核算，依宋东海的申请，法院委托河南四方工程造价咨询有限公司进行鉴定，河南四方工程造价咨询有限公司于2013年6月27日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为北京地铁十号线工程一期（安定站）安装工程，鉴定造价为489323.69元，宋东海支付鉴定费5500元。上为本案事实。原审法院认为，宋东海、牛桂生签订的劳务分包协议书，依照协议约定，牛桂生应在工程竣工验收合格后一个月内结算人工费95％，其余5％作为质量保证金待总包支付完毕后一个月内付清。牛桂生支付了宋东海款累计313155元，下欠款未支付，现该工程已交付使用，且天津安装工程有限公司与北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司以及牛桂生之间的工程款已全部结清，牛桂生应予支付宋东海下剩的工程款。牛桂生辩称宋东海的起诉已超过诉讼时效，其权利不应受法律保护的意见，牛桂生于2010年2月23日曾支付宋东海款项，之后又给付了宋东海取款目录，期间宋东海向牛桂生主张权利，且牛桂生于2012年2月8日与天津安装工程有限公司达成最终增补结算协议，2013年4月1日天津安装工程有限公司最终付款，故宋东海的起诉并未超过诉讼时效，牛桂生此意见不予采纳。针对宋东海所做工程量鉴证单金额的核算，法院依宋东海申请委托河南四方工程造价咨询有限公司进行了鉴定，鉴定意见为：鉴定造价489323.69元。该鉴定造价款减去牛桂生已支付宋东海款313155元即176168.69元，为牛桂生应支付宋东海的款项。牛桂生对该鉴定中部分工程量持有异议，但未提供有效证据证明其主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的鉴证等书面文件确认。本案是依宋东海持有天津安装工程有限公司原现场工长和项目副经理签字确认的工程量进行结算，故牛桂生此主张不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条的规定，判决：一、牛桂生于本判决生效后十日内支付宋东海工程款人民币176168.69元；二、驳回宋东海的其他诉讼请求。案件受理费5200元，宋东海负担1500元，牛桂生负担3700元，鉴定费5500元，由牛桂生负担。牛桂生不服上诉称，原审判决依据鉴定意见并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行判决错误，本案是劳务款纠纷，鉴定机构鉴定结论工日数多与事实不符，应按合同约定以总包方审计的工日乘以单价30元／工日（零用40元／工日）计算总劳务款，应为306038.4元，实际已付313155元。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回宋东海的诉讼请求。宋东海答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的合同名称虽然是劳务分包合同，但其性质是建设工程劳务分包，仍属于建设工程分包合同范围。按合同约定，我方的费用不仅包括人工费，还包括施工机具费，鉴定机构按照合同约定的人工费单价30元／工日（零用40元／工日）和2001年北京市工程定额进行鉴定是正确的。请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。本院认为，根据法律规定，建设工程施工中总包单位可以将其中的分项工程或者劳务作业进行分包，本案中宋东海所分包的即是地铁十号钱一期工程安定路站分项工程消防水、空调水、给排水系统工程的劳务作业，故双方签订的劳务分包协议在性质上仍属于建设工程分包合同的范围，原审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定进行裁判并无不当。根据该司法解释的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，宋东海提供了总包单位天津安装工程有限公司原现场工长康荣涛、项目副经理李明签字确认的工程量签证单，鉴定机构依据该签证单和双方合同中约定的劳务作业价格、2001年北京市工程定额标准作出了鉴定意见，程序合法，结论客观，原审法院作为认定案件事实的依据并无不当。综上，牛桂生的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人牛桂生负担。本判决为终审判决。审 判 长 智咏梅代理审判员 彭立辉代理审判员 邢永亮二〇一三年十二月三十一日书 记 员 刘 艳